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La Lettre du Droit Economique
du Cabinet P.WILHELM & ASSOCIES - décembre 2005 - n° 4
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN
L’actualité de ces derniers mois en droit de la concurrence et de la distribution a encore été riche d’enseignements et notamment de prises de position tranchées par l’ensemble des autorités et juridictions de concurrence. Ces évolutions démontrent à quel point le droit de la concurrence est un droit vivant, qui ne saurait être enfermé dans un carcan juridique trop strict, sans une prise en considération de sa dimension économique.
Focus
La position dominante d’un opérateur ne saurait justifier que lui soit, a priori et par principe, interdit le lancement d’offres couplées
De la règle per se à la règle de raison
Saisie pour la première fois de cette question, la section concurrence de la première Chambre de la Cour d’appel de Paris vient de confirmer, dans un arrêt du 15 novembre 2005, l’approche adoptée depuis plusieurs mois déjà par le Conseil de la concurrence, en matière de remise de couplage (Cons. Conc. 04-D-22 du 21 juin 2004, France Telecom Primaliste (décision définitive) ; 05-D-13 du 18 mars 2005, Canal + (décision objet du présent arrêt commenté) ; 05-D-16 du 26 avril 2005, SACD (décision définitive) ; 05-D-44 du 21 juillet 2005, La Provence (décision définitive) ; 05-D-58 du 3 novembre 2005, Lyonnaise des eaux (susceptible d’un recours).
Pour rappel, TPS avait déposé en 1998 auprès du Conseil de la concurrence, une plainte contre Canal + pour abus de position dominante consistant (i) à avoir proposé aux consommateurs de septembre 1997 à janvier 1998, une remise tarifaire portant sur une offre couplée d’abonnement à Canal + Numérique et CanalSatellite Thématiques, (ii) d’avoir à cette occasion pratiqué un prix prédateur et (iii) de manière plus générale, d’avoir multiplié ses offres promotionnelles.
Dans sa décision 05-D-13 du 18 mars 2005, le Conseil a décidé qu’il n’était pas établi que la société Canal + ait enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce.
S’agissant de la pratique de couplage en particulier, le Conseil a tout d’abord procédé à une analyse de sa jurisprudence passée.
Il a ainsi rappelé qu’il avait déjà eu l’occasion de sanctionner des pratiques de couplage entre produits ou services offerts sur des marchés différents, l’un en situation de monopole et l’autre en situation concurrentielle ; dans ces affaires, l’opérateur en situation quasi monopolistique utilisait cette position pour évincer la concurrence sur le marché connexe en situation concurrentielle (Cons. Conc. 03-D-35 du 24 juillet 2003, Sandoz ; 96-D-12 du 5 mars 1996, Lilly France ; 99-D-14 du 23 février 1999, TDF; 01-MC-06 du 19 décembre 2001, Télé 2 Cegetel ).
Il a également précisé que même si le couplage est établi entre des produits ou des services offerts sur deux marchés ou segments de marché tous deux offerts à la concurrence, il peut se faire que la pratique soit anticoncurrentielle. Ce peut être le cas, par exemple, lorsqu’un opérateur est présent sur deux marchés, tous deux concurrentiels, alors que ses concurrents ne sont, chacun en ce qui le concerne, présents que sur un seul d’entre eux. Il s’agit ici de prohiber le fait qu’une entreprise détenant une position dominante sur un marché, offre une prime à ceux de ses clients qui pourraient être tentés de devenir clients d’entreprises concurrentes sur un autre marché, si cette pratique a un objet ou des effets anticoncurrentiels (Cons. Conc. 2000-A-26 du 15 février 2001, tarifs France Telecom).
En revanche, un couplage établi entre deux produits situés sur deux marchés ouverts à la concurrence peut être licite dès lors que les concurrents de l’entreprise qui le met en œuvre sont en mesure d’offrir ce même type de services.
Déniant à la pratique de couplage mise en œuvre par la société Canal + sur un seul et même marché concurrentiel, le caractère d’infraction per se, le Conseil a alors procédé à une analyse concrète de l’objet et des effets de cette pratique sur le marché.
Il en a conclu au cas d’espèce qu’il n’était pas démontré que la pratique de couplage des abonnements à Canal + et CanalSatellite ait excédé les limites d’un comportement de concurrence par les mérites et qu’elle ait eu un objet ou un effet anticoncurrentiel visant à évincer TPS ou à rendre son lancement plus difficile.
Reprenant à son compte l’analyse du Conseil, la Cour d’appel de Paris a ainsi, pour la première fois, expressément affirmé que « le seul fait que la société Canal Plus soit en position dominante sur le marché de la télévision payante ne saurait justifier que lui soit, a priori et par principe, interdit le lancement d’offres couplant la chaîne Canal Plus au bouquet CanalSatellite ; il convient donc de rechercher si, compte tenu de la structure du marché notamment, cette offre avait un objet anticoncurrentiel ou présentait des effets anticoncurrentiels ».
C’est ainsi que dans l’arrêt commenté, la Cour d’appel de Paris conclut tout d’abord à l’absence d’objet anticoncurrentiel de la pratique de couplage pratiquée par Canal +, en relevant l’existence des éléments suivants :
- les deux produits couplés étaient situés sur le même marché de la télévision payante ;
- ce marché n’était plus un marché émergent à l’époque des faits, dès lors qu’outre les opérateurs satellitaires, s’y côtoyaient déjà les câblo-opérateurs et Canal + ;
- la chaîne Canal +, objet du couplage, n’était pas un produit incontournable sur ce marché ;
- le bouquet TPS, reprenant en exclusivité l’offre des chaînes hertziennes généralistes, constituait un produit d’appel important dans les zones connaissant des difficultés de réception hertzienne, disposait lui aussi de chaînes de sport et de cinéma et proposait également des offres de couplage entre ses différents produits ;
- la pratique de couplage n’avait pas été mise en œuvre spécifiquement afin de contrecarrer le développement de TPS, Canal + ayant déjà pratiqué des offres de couplage avant le lancement de TPS et ayant à l’époque des faits, des raisons légitimes de stimuler la migration de ses abonnés analogiques vers son offre numérique, compte tenu de l’apparition, un an plus tôt, de cette dernière technologie ;
- la remise de couplage était source de gains d’efficacité puisqu’elle permettait à CANAL + de réaliser des économies de coûts, peu important à cet égard que la remise consentie soit supérieure au montant de cette économie et conférait symétriquement un avantage au consommateur.
Analysant par la suite les effets de la remise de couplage, la Cour conclut à l’absence d’effets anticoncurrentiels, en relevant l’existence des éléments suivants :
- le consommateur avait la possibilité d’acheter les deux produits séparément ;
- la durée de l’offre promotionnelle avait été courte (5 mois) ;
- l’offre n’avait été relayée que par du marketing direct, son impact étant ainsi demeuré plus limité que si elle avait été relayée par une campagne nationale ;
- l’offre était ouverte à tous et non aux seuls abonnés CANAL + ;
- surtout, TPS avait connu une forte progression de son nombre d’abonnés pendant la période de l’offre, puis tout au long de l’année 1998, tout en étant capable d’augmenter le tarif de son propre bouquet.
L’approche adoptée par le Conseil de la concurrence, et aujourd’hui par la Cour d’appel de Paris, repose ainsi sur une analyse (i) de la situation de concurrence sur le marché concerné par la pratique de couplage et (ii) de l’équilibre entre les inconvénients de ce couplage et les avantages restitués aux bénéficiaires de l’offre.
Les ventes liées présentent en effet cette particularité de pouvoir selon, les circonstances, être soit pro-concurentielles (lors-qu’elles permettent de faire bénéficier l’acheteur des biens ou services couplés d’une baisse de prix reflétant le gain d’efficience que le producteur obtient du fait du couplage), soit anticoncurrentielles (lorsqu’elles évincent les concurrents).
Elles sont dès lors difficilement appréhendables par les autorités de concurrence au moyen d’une règle per se, sans qu’une analyse concrète de l’objet et des effets de la pratique ne soit réalisée.
Cette approche s’inscrit également de manière plus générale dans la réforme actuelle de l’article 82 du Traité CE, qui tend à passer d’une approche formelle, à une approche davantage fondée sur l’analyse des effets de la pratique (voir ci après, Brèves de concurrence).
Les autres apports attachés à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris sont nombreux. Ainsi, par exemple, s’agissant de l’analyse de l’infraction de prix prédateur lorsqu’elle porte sur une offre couplée, la Cour considère également pour la première fois, que la notion de prix prédateur doit être examinée en tenant compte du prix global des deux produits couplés en cause, et par voie de conséquence des coûts de l’ensemble.
Cet arrêt est encore à ce jour susceptible d’un pourvoi en cassation. Sous cette réserve, nous conseillons aux opérateurs qui souhaiteraient à l’avenir, mettre en œuvre des pratiques de couplage sur un marché où ils disposent d’une position dominante, de faire précéder le lancement de leur offre, d’une analyse approfondie du marché dans son état au jour de la pratique et d’une appréciation de l’existence de gains d’efficacité et des modalités de l’offre.
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Brèves sur la procédure de concurrence
- Le Conseil de la concurrence durcit sa position quant à la sélection des affaires
Lors de la présentation, le 7 juillet 2005, du rapport d’activité du Conseil de la concurrence pour l’année 2004, le président Bruno Lasserre a indiqué que l’institution s’était engagée dans une politique plus sévère en ce qui concerne la sélection des affaires.
Dans un souci d’améliorer l’efficacité opérationnelle du Conseil de la concurrence, ce dernier souhaite procéder au rejet systématique des saisines « mal engagées » pour concentrer ses ressources sur les affaires les plus importantes.
Une affaire « mal engagée » correspond à une affaire ne comportant que de simples allégations et dans laquelle il manque les éléments de preuve permettant de qualifier le comportement dénoncé, de pratique anticoncurrentielle.
Le Conseil de la concurrence a déjà opéré un tel filtrage dans deux décisions rendues en juin 2005. Dans l’affaire ayant conduit à la décision n°05-D-35 du 30 juin 2005, une collectivité locale, initiatrice d’un appel d’offres, soupçonnait les soumissionnaires d’avoir des comportements « troublants » conduisant à mettre en doute la « réalité économique » des « prix avancés par les deux principales entreprises du marché ».
Elle soupçonnait également une de ces entreprises d’avoir abusé d’une position dominante collective. Le Conseil a rejeté la saisine, en considérant que les éléments versés au dossier étaient insuffisants pour constituer un commencement de preuve et que l’une des conditions d’existence de l’abus de position dominante collective n’était pas remplie.
Dans l’affaire ayant conduit à la décision n°05-D-34 du 27 juin 2005, la société saisissante a dénoncé diverses pratiques mises en œuvre par ses différents partenaires économiques. Elle n’a cependant, à aucun moment, mis en avant les différents comportements dénoncés étaient susceptibles d’avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte au libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a donc rejeté la saisine pour absence d’éléments suffisamment probants.
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- La mise en œuvre cumulative de la procédure simplifiée et de la procédure de transaction devant le Conseil de la concurrence
Par un arrêt du 11 juillet 2005, la Cour de cassation, saisie pour avis par la Cour d’appel de Paris, statuant sur le recours formé contre une décision du Conseil de la concurrence du 27 juillet 2004 (04-D-37), a considéré qu’aucune disposition du Code de commerce n’interdit au Conseil de la concurrence de mettre en œuvre cumulativement, dans une même affaire, la procédure simplifiée régie par l’article L.464-5 et la procédure de transaction régie par l’article L.464-2-II (désormais L.464-2-III depuis l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004).
La Cour de cassation devait également se prononcer sur le calcul de la sanction pouvant être infligée en cas de cumul des deux procédures. En effet, alors que la procédure simplifiée prévoit un plafond de 750 000 € (et 76 224 € pour les affaires pour lesquelles une saisine du Conseil de la concurrence a été effectuée avant le 15 mai 2001, date d’entrée en vigueur de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, dite loi NRE), la procédure de transaction prévoit une réduction de 50% du plafond de la sanction encourue, soit 5% du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, ou 1,5 millions d’euros si le contrevenant n’est pas une entreprise.
La question se posait de savoir si le cumul des deux procédures impliquait l’application du plafond le moins élevé ou si les deux réductions se cumulaient dans le sens le plus avantageux pour la partie poursuivie, à savoir en l’espèce 50 % de 76 224 €, soit 38 112 €, en particulier lorsque la procédure de transaction a été mise en œuvre postérieurement à la procédure simplifiée.
La Cour de cassation a considéré que quel que soit l’ordre chronologique de la mise en œuvre cumulative des deux procédures, le montant de la sanction doit être calculé conformément aux dispositions relatives à la transaction, sans pouvoir dépasser le plafond prévu dans la procédure simplifiée.
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- L’octroi de mesures conservatoires par le Conseil de la concurrence
L’article L.464-1 du Code de commerce permet au Conseil de la concurrence de prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées et celles qui lui apparaissent nécessaires lorsque la pratique anticoncurrentielle dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt du consommateur ou à l’entreprise plaignante.
Se pose alors la question du degré de vraisemblance de l’infraction requis pour que le Conseil prononce des mesures conservatoires. Faut-il exiger que le caractère illicite soit quasi certain, à l’instar du droit communautaire qui exige la constatation d’une infraction prima facie, ou de manière plus souple, « qu’il ne puisse être exclu » que les faits revêtent un caractère illicite ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 8 novembre 2005, apporté une réponse claire en faveur d’une approche souple, et met un terme aux divergences de la Cour d’appel de Paris et du Conseil de la concurrence.
La Cour suprême a ainsi cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 29 juin 2004 qui avait annulé les mesures conservatoires prononcées par le Conseil (décision 04-MC-01) dans l’affaire Free, Illiad, LDCom et 9 Télécom. La Cour d’appel reprochait en effet au Conseil de n’avoir pas suffisamment caractérisé l’aspect anticoncurrentiel des pratiques dénoncées. Selon la Cour d’appel, le prononcé de mesures conservatoires supposait l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte ou à tout le moins, une caractérisation suffisante des faits dénoncés pour être tenus comme la cause directe et certaine de l’atteinte relevée.
La Cour de cassation a sanctionné l’analyse restrictive de la Cour d’appel en relevant que les mesures conservatoires peuvent être prononcées, dès lors que les faits dénoncés et visés par l’instruction dans la procédure au fond apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique anticoncurrentielle.
La Cour de cassation confirme le principe déjà posé dans les affaires Numéricâble (Cass. Com. 18 avril 2000) et Ligue nationale de Football (Cass. Com. 2 décembre 1997) dans lesquelles la Cour avait clairement énoncé que le Conseil peut prononcer des mesures conservatoires « même sans constatation préalable de pratiques manifestement illicites ».
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Brèves de concurrence
- La Cour de cassation appelle à une application stricte de la théorie des infrastructures essentielles
La Cour de cassation a cassé, le 12 juillet 2005, un arrêt de la Cour d’appel de Paris (12 février 2004) qui a rejeté le recours contre la décision n°03-MC-04 du Conseil de la concurrence ordonnant, à titre conservatoire, à la société Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) de permettre à sa concurrente, la société Messageries Lyonnaises de Presse (MLP), d’avoir un accès direct au tronc commun du logiciel qu’elle avait mis en place.
La Cour d’appel avait considéré que le tronc commun du logiciel litigieux était une « infrastructure essentielle » à laquelle il était indispensable de permettre l’accès « à des conditions économiques équitables ».
La théorie des « infrastructures (ou facilités) essentielles », permet de contraindre une entreprise en position dominante sur un marché, à conférer l’accès de ses concurrents au produit ou service qu’elle exploite, et ce pour garantir le libre jeu de la concurrence.
En raison de son caractère attentatoire au droit de propriété, les conditions d’application de cette théorie ont été définies de manière restrictive par les autorités françaises et européennes.
Ces dernières exigent notamment qu’il soit démontré que l’infrastructure à laquelle le concurrent souhaite avoir accès, ne puisse être reproduite par ce dernier dans des conditions économiques raisonnables.
Dans l’affaire des messageries de presse, le Conseil de la concurrence, suivi par la Cour d’appel, avait fait une application large de ce critère, en considérant que la reproductibilité devait être fondée non seulement sur les contraintes techniques et financières mais également au regard des particularités du contexte concurrentiel. En l’espèce, que les MLP aient ou non les ressources nécessaires pour développer un logiciel concurrent, les particularités du contexte concurrentiel rendaient irréaliste une telle solution alternative.
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- Les nouvelles lignes directrices de la DGCCRF en matière de contrôle des concentrations
La DGCCRF a publié, le 15 juillet 2005, ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations qui remplaçent le projet de lignes directrices établi en 2002. Elles constituent un document de synthèse et de commentaire de la méthode d’analyse des autorités françaises compétentes pour le contrôle des concentrations, intégrant la pratique décisionnelle développée depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986 et l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du Code de commerce issues notamment de la loi NRE du 15 mai 2001 et de l’ordonnance 2004-274 du 25 mars 2004. Même si ces lignes sont dépourvues par elles-mêmes de toute portée normative, elles sont bien évidemment très importantes en pratique lors de la constitution du dossier de notification d’une concentration.
Les principales modifications de ce document concernent tant le champ d’application du contrôle et de la procédure que l’examen de l’opération au fond.
Mention est faite du relèvement des seuils résultant de l’ordonnance du 25 mars 2004 portant les chiffres d’affaires nationaux de 15 à 50 millions d’euros. De même, référence est faite à la procédure de renvoi entre la Commission et les Etats membres, qui permet, d’une part, aux entreprises de demander le renvoi vers la Commission pour les opérations n’ayant pas de dimension communautaire mais qui doivent être notifiées dans trois Etats membres ou plus ou du renvoi vers un ou plusieurs Etats membres et, d’autre part, aux Etats membres de renvoyer l’affaire devant la Commission européenne. Mention est également faite de la possibilité de notifier les projets de concentration, introduite par la loi 2004-1343 du 9 décembre 2004.
S’agissant de l’examen de l’opération au fond, les principales innovations résident en premier lieu, dans l’intégration de « l’exception de l’entreprise défaillante », principe issu de la décision du Conseil d’Etat du 6 février 2004, relative à l’affaire Seb/Moulinex. Ce principe permet aux autorités de concurrence françaises de ne pas considérer une concentration comme la cause d’une atteinte à la concurrence, dès lors que la cible était de toute façon sur le point de disparaître.
En second lieu, les lignes directrices font mention, en matière des remèdes aux atteintes à la concurrence, de la nécessité pour les entreprises de prévoir une solution de rechange au moins aussi efficace que les engagements initiaux, s’il apparaît que ceux-ci sont difficilement réalisables.
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- Le CSA, interrogé pour avis sur le projet de décret relatif à la procédure de règlement des différends entre éditeurs et distributeurs de services audiovisuels, inscrite dans le nouvel article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée
Comme nous vous l’indiquions dans une de nos précédentes lettres du droit économique (lettre de décembre 2004, p. 6), la loi du 9 juillet 2004 a doté le CSA d’un nouveau pouvoir de règlement général de tout différend relatif à la distribution d’un service de radio ou de télévision.
Nous rappelions également que la mise en œuvre de ce nouveau pouvoir, inscrit dans l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée, restait soumise à la fixation de ses modalités d’application par un décret en Conseil d’Etat.
Saisi pour avis d’un projet de décret pris pour l’application de cet article, le CSA souligne en particulier la nécessité d’articuler cette nouvelle procédure avec celle prévue à l’article 34-I de la loi, conférant au CSA le pouvoir de s’opposer à l’exploitation ou à la modification de l’offre d’un distributeur de services.
Le CSA estime sur ce point que le fait qu’il ait implicitement accepté une offre de services dans le cadre prévu à l’article 34-I de la loi, ne doit pas faire obstacle à ce qu’il prenne ensuite une décision remettant en cause la validité de cette offre, à travers la procédure de règlement instituée par l’article 17-1 de la loi.
Le Conseil propose également de mieux définir les modalités pratiques de la procédure et notamment de préciser les rôles respectifs du rapporteur, de la direction générale du CSA et du Collège dans le cadre de cette procédure.
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- Révision de l’article 82 du Traité CE sur l’abus de position dominante : pour une approche économique
En 2003, la DG Concurrence de la Commission européenne a engagé un processus de réflexion sur la révision de l’article 82 du Traité CE sanctionnant les abus de position dominante.
Dans ce contexte, l’EAGCP (Economic Advisory Group for Competition Policy), un groupe d’économistes rassemblés par L. H. Röller, le « Chief economist » de la Commission, a remis fin juin 2005, au Commissaire européen à la concurrence, un rapport prônant une approche économique à l’article 82 du Traité CE.
Une telle approche a déjà été adoptée à propos des ententes anticoncurrentielles et pour le contrôle des concentrations.
L’EAGCP invite ainsi la Commission européenne à passer d’une approche formelle, consistant à condamner en soi certaines formes de pratiques, à une approche fondée sur les effets d’une pratique.
Les autorités de concurrence devraient alors démontrer que la pratique en cause porte un préjudice à la concurrence, et appliquer la « règle de raison » en recherchant dans quelle mesure l’effet négatif de la pratique ne peut être contrebalancé par des effets positifs liés à des gains d’efficacité. Elles devraient présenter des arguments économiques exacts, fondés sur des faits et des preuves clairement établis.
Une telle approche économique pourrait rendre inutile une analyse préliminaire de la position de dominance de la société auteur de la pratique en cause sur un marché défini. L’effet anticoncurrentiel de la pratique suffirait à prouver la dominance de son auteur.
Ce rapport, en version anglaise, est disponible à l’adresse suivante :
http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf
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Brèves en droit de la distribution
- Les ristournes quantitatives mises en place par une entreprise en position dominante peuvent s’avérer anticoncurrentielles
Dans une décision n°05-D-32 du 22 juin 2005, le Conseil de la concurrence a condamné la Société ROYAL CANIN pour abus de position dominante sur le marché national de la vente d’aliments secs pour chiens en magasins spécialisés, hors GSA et prescripteurs (vétérinaires, éleveurs …), pour des pratiques de remises fidélisantes mises en place au profit de centrales
d’achat.
Le Conseil de la concurrence rappelle le principe selon lequel « un fournisseur en position dominante peut octroyer des rabais en contrepartie de gains d’efficience, par exemple des rabais pour les grosses commandes (…) mais ne peut consentir de remise ni d’incitation pour s’assurer la fidélité de la clientèle (…) ».
En l’espèce, le Conseil considère que les remises purement quantitatives et les remises de progression accordées par ROYAL CANIN aux centrales d’achat sont fidélisantes et il prend le soin, et c’est tout l’intérêt de la décision, de lister les éléments qui doivent être pris en compte pour identifier le caractère fidélisant des remises :
• les barèmes consentis par ROYAL CANIN sont fortement incitatifs et ne peuvent être combattus par des concurrents qu’au prix d’efforts disproportionnés,
• les ristournes sont calculées sur la totalité du chiffre d’affaires et la période de référence est relativement longue (un an ou plus),
• des remises supplémentaires sur facture sont déjà accordées (pour des livraisons par camions complets ou pour des fonctions d’entrepôt et de redistribution) ; par conséquent l’octroi de ristournes de fin d’année en fonction d’un chiffre d’affaires ou d’un tonnage ne repose pas sur une contrepartie économiquement justifiée,
• le nombre élevé de seuils de progression accroit le caractère fidélisant,
• les sociétés clientes font l’objet de discrimination (en l’espèce, certaines d’entre elles bénéficient d’une ristourne pour maintien de tonnage, d’autres d’une remise de progression calculée selon des seuils différents…),
• les ristournes ont été calculées sur une gamme variée de produits, « ce qui peut, dans certains cas, empêcher les distributeurs de vendre des produits concurrents ».
En ce qui concerne ce dernier point, il convient de rappeler que la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a ajouté les « accords de gamme » (consistant, pour un distributeur, à s’engager à distribuer, contre remise, l’ensemble ou la majeure partie des produits d’un fournisseur), aux pratiques susceptibles de constituer un abus de dépendance économique, prohibées par l’article L.420-2 du Code de commerce.
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- L’étanchéité d’un réseau de distribution sélective
La société LAROCHE POSAY, fabriquant de produits dermo-cosmétiques, qu’elle commercialise par l’intermédiaire d’un réseau de distribution sélective, reprochait à la société LCI DIFFUSION, tiers au réseau de distribution, de s’être procurée et d’avoir revendu les produits de sa marque dans des conditions constitutives, selon elle, de concurrence déloyale et de parasitisme.
Pour sa défense, la société LCI DIFFUSION soutenait l’illicéité du réseau de distribution sélective aux motifs d’une part, que le réseau n’était pas couvert par le règlement d’exemption communautaire n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 sur les restrictions verticales, dans la mesure où la part de marché du fournisseur était supérieure à 30 % sur le marché des produits solaires, d’autre part, que l’étanchéité du réseau n’était pas assurée et enfin, que les critères de sélection tenant à la qualité du distributeur (condition de diplôme de dermatologue ou de pharmacie) étaient artificiels puisque les produits en cause étaient également diffusés par internet.
La Cour d’Appel de Paris, dans un arrêt du 8 juin 2005, a rejeté l’ensemble des arguments opposés par la Société LCI DIFFUSION, et l’a condamnée à réparer le préjudice subi par la société LAROCHE POSAY sur le fondement de l’article L.442-6 I 6° du Code de commerce, sanctionnant la violation de l’interdiction de revente hors réseau au titre des pratiques restrictives de concurrence, aux motifs que le réseau de distribution sélective est couvert par le règlement d’exemption. En effet, d’une part, le marché pertinent est plus large que celui « des produits solaires », d’autre part, les restrictions apportées à la commercialisation des produits en cause sont justifiées par leur haute technicité et par leur qualité, requérant l’aménagement d’un espace privilégié et les conseils de distributeurs qualifiés, et enfin, les contrats, qui ne contiennent aucune restriction caractérisée, imposent des critères qualitatifs de sélection à la fois précis et objectifs.
Quant à l’étanchéité du réseau, elle est assurée d’une part, par l’engagement pris par les distributeurs, aux termes des conventions qu’ils ont conclues avec leur fournisseur, de ne pas revendre les produits hors du réseau de distribution sélective, et d’autre part, par l’obligation qui leur est faite, avant de commercialiser les produits par Internet, de procéder aux vérifications nécessaires pour contrôler l’identité des clients.
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