La Lettre du Droit Economique du Cabinet P.WILHELM & ASSOCIES - juin 2005 - n° 3 sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN Nous profitons de ce troisième numéro de notre Lettre du droit économique pour remercier chaleureusement les organisateurs et les membres du jury qui ont décidé de distinguer le Cabinet Pascal WILHELM & Associés dans le cadre de la IVème édition des Trophées du Droit, consacrée une deuxième fois au contentieux, avec le soutien du Ministère de la Justice, du Conseil national des Barreaux et de l’Ordre des avocats de Paris. Notre Cabinet a ainsi obtenu, lors de la cérémonie des Trophées du Droit & du contentieux 2005, qui s’est déroulée le 2 juin dernier, un Trophée d’argent dans la catégorie Médias & Droit d’auteur. Focus sur la récente procédure d’engagements qui remporte déjà un vif succès devant le Conseil de la concurrence Brèves sur la procédure de concurrence - Les récentes évolutions législatives et jurisprudentielles du régime de la prescription applicable aux procédures suivies devant le Conseil de la concurrence - Le Conseil de la Concurrence et la DGCCRF renforcent leurs moyens de coopération dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles - L’activité de la Chambre « commerciale, financière et économique » de la Cour de cassation en 2004 Brèves sur les infractions de concurrence - La seule participation d’une entreprise à une réunion dont l’objet est anticoncurrentiel suffit-elle à caractériser une entente ? - Dernières évolutions en matière de remise de couplage - Précision sur la détermination par la Cour d’appel de Paris des sanctions pécuniaires infligées pour infraction aux règles de concurrence Brèves en droit de la distribution - Dernières évolutions de la réforme de la loi Galland - La dépendance économique volontaire  Focus sur la récente procédure d’engagements qui remporte déjà un vif succès devant le Conseil de la concurrence Cette procédure est issue de la transposition, en France, du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE. L’article 5 du Règlement 1/2003 permet en effet aux autorités de concurrence des Etats membres de prendre des décisions d’acceptation d’engagements proposés par les entreprises mises en cause. Ce pouvoir conféré aux autorités nationales de concurrence est calqué sur celui reconnu par l’article 9 du Règlement 1/2003 à la Commission européenne. En dépit de sa récente introduction en droit français, la procédure d’engagements remporte déjà un vif succès ; le Conseil de la concurrence a, à ce jour, rendu quatre décisions d’acceptation d’engagements (05-D-12 du 17 mars 2005, EUROPQN ; 05-D-16 du 26 avril 2005, SACD ; 05-D-25 du 31 mai 2005, Yvert & Tellier; 05-D-29 du 16 juin 2005, Haras nationaux) et une procédure d’engagements est actuellement ouverte (Communiqué du 6 juin 2005, France Télécom). Ce succès s’explique par les avantages indéniables qu’offre cette procédure : d’une part, elle permet au Conseil de rétablir rapidement et de maintenir pour l’avenir, une situation normale de concurrence ; et, d’autre part, elle permet aux entreprises de bénéficier d’une procédure allégée, moins coûteuse, et d’éviter la reconnaissance d’une infraction ainsi que le prononcé d’une amende ou d’une injonction. Si ce succès se confirme, elle permettra également sans aucun doute d’aider au désengorgement du Conseil de la concurrence. On peut toutefois regretter que les conditions de sa mise en œuvre restent floues et, dans l’attente d’un décret annoncé sur son régime juridique et procédural, seule une lecture attentive des textes, combinée avec une analyse approfondie de la pratique, tant française que communautaire, permettent de définir les règles de procédure et de fond applicables. Quelles sont les conditions d’ouverture de la procédure d’engagements ? A titre liminaire, et par analogie avec le pouvoir reconnu à la Commission européenne qui ne peut accepter d’engagements dans les cas où elle entend imposer une amende, il a été avancé que la procédure d’engagements ne serait pas applicable en France dans les cas les plus graves, tels les cartels. Cette procédure ne pourrait ainsi concerner que les affaires peu graves et peu anciennes auxquelles le Conseil pourrait mettre fin rapidement au moyen d’engagements (I. LUC, Rapporteure générale adjointe du Conseil de la concurrence et G. CERUTTI, Directeur général de la DGCCRF , A propos de la pratique des engagements, Concurrences, n°1, 2005, p.9). Nous émettons des doutes sur ce point dans la mesure où la première affaire ayant fait l’objet d’une procédure d’engagements a quand même permis de mettre fin à une des pratiques les plus graves, le boycott (EUROPQN). Sur le plan procédural, le déclenchement de la procédure d’engagements intervient généralement après la prise de connaissance par les entreprises mises en cause, de l’évaluation préliminaire de l’affaire par le Conseil de la concurrence. C’est en effet au vu de cette évaluation, que les entreprises peuvent décider opportun de proposer au Conseil des engagements de nature à mettre fin rapidement aux préoccupations de concurrence. La procédure d’engagements peut donc être ouverte au stade de l’instruction au fond (Haras nationaux, SACD) mais aussi au stade des mesures conservatoires (EUROPQN, Yvert & Tellier). La question se pose de savoir si la procédure d’engagements pourrait intervenir après la notification des griefs. Rien dans les textes ne semble l’interdire. La rédaction lapidaire de l’article L.464-2 I prévoit simplement que le Conseil « peut aussi accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ». L’affaire SACD permet également de se poser légitimement la question. La SACD a en effet formulé sa proposition d’engagements par référence expresse à la notification des griefs et au rapport qui lui avaient été transmis. Cette affaire présente toutefois une particularité en ce sens que la notification des griefs et le rapport avaient été établis dans le cadre d’une saisine du Conseil de la concurrence par un auteur dramatique qui s’était par la suite désisté. Les engagements ont en réalité été proposés par la SACD suite à la saisine d’office du Conseil de la concurrence. A noter toutefois que le Conseil s’est auto-saisi des mêmes pratiques que celles dénoncées par le saisissant initial. Tout dépend alors du point de savoir si la notification des griefs et le rapport avaient survécu au désistement du saisissant et pouvaient être valablement repris dans le cadre de la saisine d’office du Conseil. Il semble qu’une telle hypothèse ait pu être envisagée par le Conseil (01-D-30). Il nous semble toutefois que, si la procédure d’engagements pouvait être invoquée après la notification des griefs, la logique du dispositif mis en place par l’article L.464-2 I pourrait remettre en question l’existence même de la procédure de transaction prévue à l’article L.464-2 III. Rappelons que la procédure de transaction ne peut être mise en œuvre qu’après la notification des griefs et permet aux entreprises mises en cause, qui ne contestent pas la réalité des griefs et qui s’engagent à modifier leur comportement pour l’avenir, de bénéficier d’une sanction pécuniaire réduite (voir LDE n°2, décembre 2004, Focus sur la procédure de transaction devant le Conseil de la concurrence et ses limites). Les entreprises sembleraient ainsi disposer d’un choix, après la notification des griefs, entre la procédure de transaction, qui leur permet de bénéficier d’une amende réduite, et la procédure d’engagements, qui leur assure l’absence de toute sanction pécuniaire ; si tel devait être le cas, il est incontestable que la procédure d’engagements supplanterait, dans les cas permis, la procédure de transaction. Quelles sont les entreprises qui peuvent prendre des engagements ? Il ne fait pas de doute que les entreprises qui peuvent proposer des engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence sont celles visées et poursuivies par la saisine du Conseil de la Concurrence. La question s’est toutefois posée de savoir si le Conseil de la concurrence pouvait faire peser des engagements sur d’autres entreprises, qu’il s’agisse de l’entreprise saisissante ou d’entreprises tierces. Dans l’affaire EUROPQN, le Conseil de la concurrence a apporté une réponse négative. S’agissant d’entreprises tierces, celles-ci ne peuvent prendre des engagements que si la procédure leur est expressément étendue (ce fut le cas des engagements pris par le SPQR et l’AEPHR pour lesquels le Conseil a étendu, sur demande des parties saisissantes, la procédure), afin d’assurer toute force contraignante de la décision à venir à l’égard de ces deux entités. Le Conseil a également confirmé que l’engagement de l’entreprise suspecte est un engagement unilatéral qui ne peut être conditionné par l’engagement réciproque de l’entreprise plaignante. Tout au plus, le Conseil de la concurrence peut, comme dans l’affaire EUROPQN, prendre acte de déclarations et d’avals faits par la partie saisissante. Quelle est la nature des engagements proposés par les entreprises suspectées de pratiques anticoncurrentielles ? Les engagements proposés peuvent être de nature comportementale ou de nature structurelle, à condition qu’ils permettent de mettre un terme rapide aux préoccupations de concurrence strictement identifiées dans l’évaluation préliminaire du Conseil. Il se peut que l’entreprise mise en cause propose, spontanément, certains engagements qui vont au-delà de ces préoccupations. Ainsi, dans l’affaire SACD, cette dernière avait proposé une modification de ses statuts concernant le fractionnement des apports des droits audiovisuels par territoire, alors même que l’évaluation préliminaire n’avait, à aucun moment, fait état de préoccupation concernant ce point. Le Conseil a estimé qu’il ne lui revenait pas de se prononcer sur une réforme statutaire allant au-delà des engagements nécessaires pour mettre fin aux préoccupations de concurrence. La détermination des engagements n’est pas laissée à l’unique appréciation de l’entreprise qui les propose. En pratique, des négociations sur la portée des engagements sont ouvertes entre le Rapporteur du Conseil de la concurrence, l’entreprise mise en cause et, le cas échéant, les entreprises plaignantes. Souhaitant garantir l’instauration d’un débat contradictoire, les engagements proposés sont transmis à la partie saisissante ainsi qu’au Commissaire du gouvernement par le Conseil. Il a également la faculté de publier le contenu des engagements, accompagné d’un résumé de l’affaire, sur son site Internet (http://www.conseil-concurrence.fr). Les éventuelles observations des tiers intéressés seront alors versées au dossier de la procédure. De la même manière, si la partie saisissante a fait état dans sa saisine des articles 81 et 82 du Traité CE, le Conseil transmettra le contenu des engagements à la Commission européenne afin de recueillir ses observations. Dans les deux affaires où des engagements ont été proposés au stade de l’analyse d’une demande de mesures conservatoires, le Conseil a rendu une décision de sursis à statuer afin, dans un cas, de laisser un délai supplémentaire à la partie poursuivie de finaliser ses engagements dans un délai fixé par le Conseil (EUROPQN), et dans l’autre cas, de permettre aux parties et aux tiers intéressés de prendre connaissance des engagements proposés et de faire leurs observations (Yvert et Tellier). L’examen de l’affaire est alors renvoyé à une nouvelle séance. Une fois les engagements définis, l’entreprise poursuivie les communique par écrit au Conseil de la concurrence. Suite au recueil des observations des différents intervenants, le Conseil de la concurrence se réunit en séance pour se prononcer sur l’acceptation des engagements proposés. Cette séance respecte le principe du contradictoire et il est laissé aux parties la possibilité de discuter une dernière fois de la portée des engagements, ces derniers pouvant être complétés et aménagés au cours de cette séance. La partie saisissante peut également s’opposer à leur acceptation. Le Conseil devra rendre une décision en examinant si les engagements proposés sont de nature à répondre aux problèmes de concurrence soulevés. Quels sont les effets de la décision d’acceptation des engagements ? La décision d’acceptation des engagements rend obligatoires les engagements pris par les entreprises suspectées de pratiques anticoncurrentielles et clôt la procédure constatant qu’il n’y a plus lieu d’agir. En cas de non respect des engagements, l’entreprise encourt une sanction pécuniaire fixée dans les limites de l’article L.464-2, soit, si le contrevenant est une entreprise, 10% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ; et si le contrevenant est une personne physique, au maximum 3 millions d’euros. Le Conseil de la concurrence peut également infliger au contrevenant des astreintes dans la limite de 5% du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe, afin de le contraindre à respecter un engagement obligatoire. La question se pose de savoir si le Conseil de la concurrence peut réouvrir la procédure si les entreprises contreviennent à la décision d’acceptation d’engagements. Il est permis de penser que la décision de clôture de la procédure étant conditionnée par les engagements des entreprises suspectées de pratiques anticoncurrentielles, leur inexécution permettrait au Conseil de réouvrir la procédure et de désigner à nouveau un rapporteur chargé d’instruire l’affaire. De même, la procédure d’engagements étant issue de la transposition des règles communautaires, il nous semble également possible de raisonner par analogie avec l’article 9(2) du Règlement 1/2003, lequel prévoit que la Commission peut réouvrir la procédure sur demande ou de sa propre initiative, si l’un des faits sur lesquels la décision repose, subit un changement important, si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements, ou bien, si la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties. Enfin, il n’est pas certain que la décision d’acceptation d’engagements rendue par le Conseil de la concurrence puisse empêcher la Commission européenne d’ouvrir de son côté une procédure à l’égard de l’entreprise qui a pris les engagements, dans la mesure où l’autorité nationale de concurrence constate, par ce type de décision, qu’il n’y a plus lieu d’agir, sans pour autant établir s’il y a eu ou s’il y a toujours une infraction. Est-il possible d’exercer un recours à l’encontre d’une décision d’acceptation d’engagements ? Par application de l’article L. 464-8, la décision d’acceptation d’engagements peut faire l’objet d’un recours des parties en cause (en l’occurrence la partie saisissante) et du Ministre de l’économie dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision, devant la Cour d’appel de Paris. Compte tenu de la rédaction restrictive de l’article L.464-8 qui ne mentionne pas les décisions de rejet des engagements proposés, il n’est en revanche pas certain que ce type de décision puisse faire l’objet d’un recours de la part de la société suspectée. Ce point, comme d’autres évoqués ci-dessus, seront très certainement tranchés dans l’avenir. Nous restons, à ce jour, dans l’attente du décret qui devrait venir préciser le régime juridique de cette nouvelle procédure d’engagements. Dans tous les cas, et l’affaire EUROPQN l’a montré, l’approche pragmatique du Conseil sur la procédure d’engagements est sans aucun doute le gage de son efficacité. retour sommaire Brèves sur la procédure de concurrence - Les récentes évolutions législatives et jurisprudentielles du régime de la prescription applicable aux procédures suivies devant le Conseil de la concurrence Les délais de prescription des infractions anticoncurrentielles prévus à l’article L.462-7 du Code de commerce ont été modifiés par l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du Code de commerce au droit communautaire de la concurrence. Ils passent ainsi de trois à cinq ans. L’ordonnance précitée a également ajouté un nouvel alinéa à l’article L.462-6 du Code de commerce. Ce dernier prévoit désormais que sont également interruptifs de prescription, les actes de la Commission européenne ou d’une autorité de concurrence d’un autre Etat membre de la Communauté européenne qui tendent à la recherche, la constatation ou la sanction des faits visés dans la saisine du Conseil de la concurrence. Par ailleurs, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est également venue préciser le régime de la prescription prévu par l’article L.462-7. La Cour suprême a ainsi affirmé que l’article L.462-7 n’était applicable qu’à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence, l’acquisition de la prescription devant être vérifiée à la date où le Conseil se prononce sur les faits dont il a été saisi (Cass. com. 13 juillet 2004, Bull. civ. IV, n°163). Par conséquent, peu important qu’un délai de 3 ans, et aujourd’-hui de 5 ans, se soit écoulé entre la décision du Conseil de la concurrence et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris en cas de recours. retour sommaire - Le Conseil de la Concurrence et la DGCCRF renforcent leurs moyens de coopération dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles Le 28 janvier 2005, le Conseil de la concurrence et la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) ont signé une Charte de Coopération et d’objectifs visant à améliorer l’efficacité de leur action commune dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (http://ww.finances.gouv.fr/DGCCRF/04_dossiers/concurrence/charte _cooperation.pdf). Les deux institutions se sont ainsi accordées sur des mesures permettant de renforcer leurs moyens de collaboration et de coopération. Les engagements pris concernent les relations entre les rapporteurs du Conseil et les enquêteurs de la DGCCRF, les délais d’enquête et d’instruction, la formation professionnelle, la procédure de clémence et la coordination des activités au sein du réseau européen de concurrence. L’un des objectifs recherchés est l’efficacité des décisions du Conseil de la concurrence par la réduction des délais moyens de traitement des plaintes au niveau de l’enquête et de l’instruction. Les parties ont ainsi pour objectif, d’ici fin 2006, de réduire le délai maximal des enquêtes lourdes (avec mise en œuvre de l’art. L.450-4 Code de commerce) à 11 mois, et celui des enquêtes simples à 8 mois. De la même façon, les parties envisagent de ramener le délai d’instruction à 12 mois maximum pour les affaires ordinaires et 18 mois au maximum pour les affaires complexes (art. 2.1 et 2.2). Toujours dans un souci d’efficacité des procédures, les parties ont mis en place une procédure de vérifications rapides, sans rapport d’enquête, pour le traitement au fond des affaires qui ont fait l’objet d’une demande de mesures conservatoires (art. 1.4). retour sommaire - L’activité de la Chambre « commerciale, financière et économique » de la Cour de cassation en 2004 La Cour de cassation a récemment rendu son rapport annuel pour 2004. Outre des suggestions de modifications législatives ou réglementaires, l’analyse de certains arrêts et avis rendus au cours de l’année écoulée, ainsi qu’une série d’études sur plusieurs thèmes dont celui de la vérité, le rapport présente, de manière détaillée, pour l’année 2004, l’ensemble de l’activité de la Cour de cassation. En 2004, la Cour de cassation a ainsi jugé 23539 affaires en matière civile, commerciale et sociale. La Chambre commerciale de la Cour, dénommée depuis 2000 « Chambre commerciale, financière et économique », et chargée de traiter entre autres, des affaires de concurrence, a jugé 2907 affaires (7,6 %). Il s’agit d’une stabilisation par rapport à 2003 (2898 affaires). 62% de ces décisions ont été rendues au fond. La Chambre a prononcé par ailleurs 969 décisions de non-admission (33%) . En 2004, le délai moyen de traitement d’une affaire civile a été d’environ un an et demi. Le délai moyen de traitement d’une affaire par la Chambre commerciale a été plus long, soit un peu moins de deux ans et demi. Il s’agit toutefois d’un léger progrès par rapport à 2003 où la durée était de deux ans et huit mois. Le rapport annuel de la Cour de cassation peut être consulté en ligne à l’adresse suivante : http://www.courdecassation.fr/_rapport/rapport04/rapport.htm retour sommaire Brèves sur les infractions de concurrence - La seule participation d’une entreprise à une réunion dont l’objet est anticoncurrentiel suffit-elle à caractériser une entente ? Ainsi que l’a rappelé le Conseil de la concurrence (décision n°05-D-03 du 10 février 2005, secteur de l’eau de javel), la solution est différente selon qu’elle émane des autorités françaises ou communautaires de concurrence. En droit communautaire, la participation, même passive, d’une entreprise à une réunion dont l’objet est anticoncurrentiel, suffit à établir sa participation à l’entente, sauf si cette entreprise démontre qu’elle n’a pas souscrit aux pratiques anticoncurrentielles décidées lors de ladite réunion, en s’en distançant publiquement (CJCE, 16 novembre 2000, Sarrio SA C-291/98). En droit interne, la solution est en revanche plus souple. Si la participation à des réunions dont l’objet est anticoncurrentiel peut faire présumer une infraction (Cons. Conc. décision n°03-D-54 du 28 novembre 2003), les autorités françaises de concurrence exigent le plus souvent que le concours de volonté nécessaire à l’incrimination d’une entreprise se soit manifesté par une adhésion plus explicite à l’action collective décidée lors de ladite réunion, soit par la participation ultérieure à d’autres réunions ayant le même objet anticoncurrentiel, soit par l’application concrète des mesures destinées lors de la réunion (Cons. Conc. décisions n°93-D-06 du 27 avril 1993 et n°04-D-07 du 11 mars 2005). retour sommaire - Dernières évolutions en matière de remise de couplage Dans trois affaires récentes, le Conseil de la concurrence est venu expliciter et relativiser sa jurisprudence passée, en décidant que des offres de couplage émanant d’un opérateur en position dominante, ne sont pas en soi constitutives d’un abus de position dominante. Le Conseil procède dans chacune de ces affaires à une analyse concrète de l’objet de la pratique de couplage et de ses effets sur les marchés potentiellement affectés. Dans la première affaire, le Conseil valide l’offre couplée mise en œuvre par France Télécom dans le cadre de la vente de ses services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, en tenant compte du fait que cet opérateur ne faisait que répliquer à une offre de couplage déjà mise en œuvre par un de ses concurrents, à savoir SFR, par une offre de même nature ; dans cette espèce, le Conseil semble également avoir été sensible au fait que l’offre de France Télécom était limitée dans le temps et dans l’ampleur de sa campagne promotionnelle, de telle sorte qu’elle ne pouvait guère avoir d’effet sur le marché (décision n°04-D-22 du 21 juin 2004, Primaliste Longue Distance, définitive faute de recours). Dans la deuxième affaire, le Conseil de la concurrence valide l’offre couplée mise en œuvre par CANAL + dans le cadre de ses abonnements à la chaîne CANAL + et au bouquet CANALSATELLITE, au motif que la remise de couplage accordée pouvait se justifier d’une part, par certaines économies de coûts et d’autre part, par certains avantages pour le consommateur ; le Conseil a également relevé la faible durée de l’offre (5 mois), l’absence de campagne publicitaire de dimension nationale et l’absence de caractère incontournable de l’offre liant l’abonnement CANAL + et CANALSATELLITE (décision n°05-D-13 du 18 mars 2005, groupe CANAL +, faisant l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris). Enfin, dans la troisième affaire, le Conseil a considéré comme licite une clause des statuts de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) prévoyant l’apport groupé de tous les droits audiovisuels de ses adhérents, au motif d’une part, qu’aucun élément du dossier ne laissait présumer que ladite clause ait eu un autre objet que l’établissement de conditions favorables à la défense collective des auteurs, conformément à l’objet social de la SACD, et d’autre part, qu’il n’était pas démontré que cette clause ait eu un effet sur les marchés concernés (décision n°05-D-16 du 26 avril 2005, SACD, susceptible de faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris). retour sommaire - Précision sur la détermination par la Cour d’appel de Paris des sanctions pécuniaires infligées pour infraction aux règles de concurrence L’article L.464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, prévoyait que le chiffre d’affaires devant servir d’assiette à la détermination de la sanction pécuniaire pour une entreprise, devait être celui réalisé en France « au cours du dernier exercice clos ». Dans un arrêt du 13 juillet 2004 (Bull. civ. IV, n°163), la Cour de Cassation a eu à se prononcer sur la question de savoir si, dans le cas où la Cour d’appel de Paris était amenée à substituer sa décision à celle du Conseil de la concurrence et à infliger une sanction pécuniaire, le chiffre d’affaires devant servir de base au calcul de cette sanction devait être celui du dernier exercice clos précédant la décision de la Cour d’appel ou précédant la décision du Conseil de la concurrence, objet de l’appel. La Chambre commerciale a approuvé la solution retenue par la Cour d’appel de Paris qui a pris en considération le dernier exercice clos au moment où le Conseil de la concurrence était appelé à statuer (CA Paris, 14 janvier 2003). L’article L.464-2 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, permet au Conseil de la concurrence de prendre en considération le chiffre d’affaires « le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre ». Par analogie avec la position adoptée par la Cour de cassation le 13 juillet 2004, pour les affaires soumises à la nouvelle réglementation issue de la loi de 2001, on peut supposer que la Cour d’appel de Paris chargée d’infliger une sanction pécuniaire, devra choisir le chiffre d’affaires le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos compris entre ceux précédant les pratiques anticoncurrentielles et celui précédant la décision du Conseil. retour sommaire Brèves en droit de la distribution - Dernières évolutions de la réforme de la loi Galland La réforme actuelle de la loi n°96-588 du 1er juillet 1996, dite loi GALLAND, pourrait s’achever très prochainement avec l’adoption du projet de loi JACOB, dans le courant de l’été 2005, aboutissement d’un long travail de réflexion de plusieurs groupes d’experts dans le cadre de l’objectif général de baisse des prix au profit du consommateur final. Il faut en effet rappeler que l’un des effets pervers de la loi GALLAND a été le développement des marges arrières et de la coopération commerciale, non pris en compte dans le calcul actuel du seuil de revente à perte et donc non profitable au consommateur final. Cet effet pervers a particulièrement été dénoncé dans le « rapport Canivet », du 18 octobre 2004, élaboré par la commission d’experts présidée par Monsieur Guy Canivet, Premier Président de la Cour de cassation, chargée « d’étudier les rapports entre industrie et commerce » et de « faire le bilan de la législation existante ». Il a notamment souligné que le cadre législatif actuel n’était pas satisfaisant et qu’il avait en particulier contribué à l’augmentation des prix aux consommateurs. Pour inverser la tendance, ce rapport propose notamment : - une réglementation plus précise de la coopération commerciale, en particulier en définissant cette notion et en renforçant les moyens de contrôle (preuve de la réalité du service et du caractère proportionné du prix à la charge du distributeur, dommages et intérêts punitifs,…); - la fixation du seuil de revente à perte au prix d’achat dit « trois fois net » (prix d’achat moins les remises, rabais ou ristournes, acquis ou conditionnels, et le prix de la coopération commerciale). La mission d’information parlementaire présidée par Monsieur Luc CHATEL, Député de la Haute-Marne, a par la suite remis un rapport le 16 février 2005, reprenant en partie les solutions préconisées par le « rapport Canivet », préférant toutefois la prise en compte progressive des marges arrières à l’adoption du prix « trois fois net » pour le calcul du seuil de revente à perte. Le projet de loi sur les PME, dit loi JACOB, dont le titre VI porte sur « la modernisation des relations commerciales » et réforme la loi GALLAND, a été enfin examiné par le Conseil des Ministres puis déposé au Sénat le 13 avril 2005. Il tend à : -« garantir la transparence des pratiques commerciales », en limitant la possibilité de recourir aux accords de gamme et en précisant la réglementation sur la différenciation tarifaire; - lutter contre le développement des « marges arrières », en (i) fixant le seuil de la revente à perte au prix d’achat net (prenant en compte les marges avant) « minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et excédant 20% » (soit la prise en compte de tous les avantages financiers au-delà de 20% du prix net), (ii) donnant une définition légale de la coopération commerciale, (iii) imposant la conclusion d’un contrat préalablement à la fourniture des services de coopération commerciale et indiquant leur contenu et les modalités de leur rémunération, et (iv) faisant peser la charge de la preuve de la réalisation de ce service sur le distributeur. La Commission des affaires économiques a déposé son rapport le 11 mai 2005. Le projet de loi JACOB, pour lequel de nombreux amendements on été déposés, a été examiné par le Sénat dans la semaine du 13 au 17 juin 2005. On notera que, conformément au souhait du nouveau ministre des PME, Renaud DUTREIL, l’article 31 du projet de loi, relatif au calcul du seuil de la revente à perte, a été adopté par le Sénat sans modification. De même, l’article 28 du projet de loi, relatif à la coopération commerciale, n’a fait l’objet que de modifications mineures. Le projet adopté par le Sénat a été transmis le 17 juin 2005 à l’Assemblée nationale. Il faut préciser que, dans la mesure où le Gouvernement a déclaré l’urgence, ce texte sera examiné par une commission mixte paritaire après la première lecture, en cas de désaccord sur le texte entre les deux assemblées. retour sommaire - La dépendance économique volontaire  Dans notre dernière édition (voir LDE n°2, décembre 2004, Notion de dépendance économique volontaire), nous rappelions les critères retenus par la Cour de cassation, dans son arrêt du 3 mars 2004, pour retenir l’existence d’une dépendance économique. En l’espèce, la Cour refusait de retenir l’existence d’une telle dépendance car l’entreprise avait délibérément choisi d’orienter sa stratégie commerciale vers un seul client, confirmant la décision de la Cour d’appel de Paris. Pourtant, dans un arrêt du 25 janvier 2005 (Etablissement français du sang contre SARL Reims Bio), la Cour d’appel de Paris semble revenir sur cette solution et envisager de retenir l’existence d’une situation de dépendance économique lorsque l’entreprise fait un tel choix. En effet, même si en l’espèce, confirmant la décision n°04-D-26 du Conseil de la concurrence, la Cour considère que la société Reims Bio n’a pas choisi délibérément de se placer en situation de dépendance économique et que cette société n’avait pu diversifier ses sources d’approvisionnement, la Cour énonce expressément que « l’état de dépendance économique (…) est une situation objective dont l’origine est indifférente », et pourrait donc être volontaire… retour sommaire