LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS DANS LE SECTEUR AUDIOVISUEL Commentaire de la décision du Ministre Délégué aux Finances et au Commerce Extérieur en date du 20 février 1997 La prise de contrôle par CANAL + de NETHOLD BV, a donné l’occasion de connaître une nouvelle illustration de l’application du droit de la concurrence au domaine de la communication. La décision ainsi rendue, même si elle n’a pas été précédée d’un avis de Conseil de la Concurrence reste intéressante en raison de la motivation détaillée de la décision ministérielle. 1. Les faits CANAL + a en effet notifié le 24 décembre 1996 au Ministre Délégué aux Finances, sa prise de contrôle de NETHOLD BV étant précisé que cette opération s’entendait des seules activités européennes de NETHOLD BV. La lettre ministérielle révèle que la compagnie financière RICHEMONT AG et la société MIH HOLDINGS, actionnaires de NETHOLD BV, ont apporté à CANAL + 100 % des actions de cette dernière société, cet apport étant rémunéré par une augmentation de capital de CANAL + S.A. Conformément aux dispositions de l’article 39 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, cette opération, qui emportait transfert de propriété au profit de CANAL + de la totalité des biens, droits et obligations de NETHOLD BV, constituait une concentration. En effet, il apparaissait que par cette opération, CANAL + se donnait la possibilité d’exercer une influence déterminante sur NETHOLD BV, formule retenue par le législateur afin « d’appréhender les modifications dans la structure du capital ayant pour conséquence de réduire le nombre de centres de décisions autonomes sur le marché1 ». 2. Les seuils de concentration Faisant l’application des dispositions de l’article 38 de l’Ordonnance, le Ministre s’est attaché à l’analyse des seuils de concentration en deça desquels les opérations ne sont pas contrôlables en raison de leur impossibilité d’affecter sensiblement les structures concurrentielles. Ces seuils sont au nombre de deux : - les entreprises qui sont partie à l’acte ou qui en sont l’objet « ou qui leur sont économiquement liées doivent avoir réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d’un tel marché ». - les entreprises qui sont parties à l’acte ou qui en sont l’objet ou qui leur sont économiquement liées doivent avoir réalisé un chiffre d’affaires hors taxes de plus de 7 milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d’affaires d’au moins 2 milliards de francs. Ces deux conditions sont alternatives. Le Ministre ayant constaté que le seuil en chiffre d’affaires était atteint, il a considéré, à juste titre, que la concentration était contrôlable. A la différence d’autres systèmes juridiques, le franchissement des seuils ne constitue nullement une présomption d’atteinte à la concurrence et une opération n’est contrôlable que si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. L’analyse entraîne donc un examen des effets probables de l’opération sur la concurrence2. Cela suppose une délimitation du marché et de ses spécificités. Sur ce point, il est intéressant de noter que le Ministre considère que l’opération notifiée est susceptible d’avoir un effet sur le fonctionnement concurrentiel du marché nonobstant le constat que NETHOLD BV n’avait pas d’activité sur le territoire national. S’appuyant sur les synergies industrielles et commerciales susceptibles de résulter de l’opération, le Ministre considère qu’elles peuvent être de nature à renforcer la puissance de marché de ces entreprises. Ce parti sans précédent constitue sans doute l’originalité majeure de cette décision et ne manquera pas d’alerter les praticiens et les autorités communautaires. En effet, dans le conflit que se livrent la Commission des Communautés Européennes et les autorités nationales pour le contrôle des concentrations, la Commission avait obtenu dans le très récent règlement sur le contrôle des concentrations adopté par le Conseil en juin 19973 une extension du domaine du « guichet unique » qui définit les opérations soumises à son seul contrôle4. 3. La définition des marchés affectés L’autre originalité de la décision ministérielle est le nombre important de marchés concernés par l’opération, ce qui aurait pu justifier une saisine pour avis du Conseil de la Concurrence (Ordonnance, article 38 al 1). Il est vrai que plusieurs des marchés en cause avaient été analysés récemment dans la décision rendue le secteur des droits audiovisuels5. 4. Les marchés de la vente d’espaces publicitaires et les capacités satellitaires * La vente d’espaces publicitaires Le Conseil de la Concurrence ayant récemment eu à se pencher sur ce secteur, le Minsitre disposait d’éléments largement suffisants pour considérer que la position de CANAL + ne permettait pas de craindre une atteinte à la concurrence6. * Les capacités satellitaires Ici encore, l’analyse ministérielle est peu développée et l’absence d’effets anticoncurrentiels s’appuie principalement sur le caractère émergeant du marché d’une part, sur l’entrée dans le marché de nouveaux intervenants d’autre part et, enfin, des politiques tarifaires agressives des concurrents du nouvel ensemble résultant de l’opération. Reposant à la fois sur le bilan économique et le bilan concurrentiel de l’opération, la décision est peu critiquable. 5. Le marché des droits de retransmission des manifestations sportives La décision ministérielle relève l’existence de deux sous-marchés : celui des événements d’importance mondiale et celui des manifestations régionales, voir nationales. Cette séparation est tout à fait conforme à la méthode d’analyse généralement suivie par l’Administration qui, s’effectuant au cas par cas, tient compte notamment des spécificités du marché en cause. Pour les évènements d’importance mondiale, relevant que les marges de manœuvres de CANAL + sont limitées par son cahier des charges, le Ministre en déduit que la pression concurrentielle de cet opérateur ne peut sortir renforcée de cette opération. Pour les manifestations d’intérêt national ou régional, la puissance de CANAL + ne peut être renforcée par l’opération, NETHOLD BV n’opérant pas sur le territoire national. Le Ministre aurait également pu se référer à la récente prise de position de la Cour de Cassation en la matière qui, dans sa décision ayant opposé la FOCA à France 3 au sujet des droits exclusifs de retransmissions intégrales et en direct des grands évènements sportifs, a proclamé au nom d’un « droit du public à l’information » la liberté d’accès aux lieux où se déroulent des manifestations pour y tourner des images qui pourront ensuite être diffusées . Cette solution a d’ailleurs montré « la volonté de la Cour de Cassation de se poser, avec l’aide des principes fondamentaux du droit entrevu par le Conseil Constitutionnel, en ultime instance de régularisation de l’audiovisuel8» . 6. Le marché des droits de diffusion audiovisuelle Nonobstant l’absence d’intervention de NETHOLD BV sur ce marché sur le territoire national, la décision ministérielle a eu pour objectif « d’examiner si la puissance d’achat de CANAL + n’est pas accrue par sa fusion avec NETHOLD BV ». Le Ministre considère que ce marché n’est pas substanciellement affecté par l’opération en raison de sa spécificité notamment au regard de la fragmentation de la vente des droits cinématographiques renfonçant le pouvoir des offreurs. Déjà le Conseil de la Concurrence avait considéré que l’existence et le degré de la concurrence potentielle étaient des critères d’appréciation déterminants : « si les barrières à l’entrée sont faibles, l’entreprise sera peu soucieuse d’attirer la convoitise des concurrents potentiels français ou étrangers qu’un relèvement significatif de ces marges pourrait inciter à contester sa position. A supposer cependant qu’elle choisisse dans un premier temps de relever ses prix, l’entrée de nouvelles entreprises sur le marché où le développement des importations la condamnera, si elle veut maintenir ses parts de marché, à ramener ses prix à un niveau compatible avec la concurrence.9» . On retrouve dans cette définition l’une des constantes du contrôle des concentrations10. Notamment, dans plusieurs avis récents qui portaient sur le renforcement de la puissance d’achat des acteurs de la concentration, le Conseil de la concurrence a toujours cherché dans les caractéristiques du marché les éléments qui pouvaient être de nature à contrebalancer la puissance d’achat des ensembles issus des concentrations . Il est intéressant de noter qu’en apportant un tempérament à son analyse, le Ministre a cependant envisagé l’évolution du marché de la vente des droits, qui amène les diffuseurs à acheter aussi bien des droits de diffusion en clair que les droits pour la télévision cryptée, et s’est inquiété du risque de fermeture du marché pour certains opérateurs de télévision en clair. Cette inquiétude ne l’a cependant pas conduit, du moins officiellement, à prendre des garanties. Mais l’on peut penser que c’est sur ce point que des engagements ont été demandés à CANAL +, technique à laquelle il est de plus en plus fréquemment fait appel. 7. Le marché des systèmes de contrôle d’accès La décision ministérielle est sur ce point intéressante car elle s’inscrit dans un contexte particulier lié à l’existence de plusieurs technologies nouvelles dont on peut penser que toutes ne subsisteront pas et que des choix seront opérés. En ce qui concerne le marché de technologies analogiques, la décision constate la position prééminente de CANAL + mais n’en tire aucune conséquence sur les risques d’atteinte à la concurrence en raison de l’existence d’autres systèmes permettant de maintenir sur le marché français une offre suffisamment large pour préserver l’effectivité de la concurrence. C’est un raisonnement à peu près similaire qui est suivi pour le marché des systèmes numériques, le Ministre y ajoutant le constat de l’arrivée de nouveaux entrants. En outre, l’absence d’atteinte à la concurrence est motivée par l’apparition de la technologie Simulcrypt qui permet de faire coexister plusieurs systèmes de contrôle d’accès au sein d’un même décodeur chez l’abonné. On peut ici se demander si l’autorité ministérielle n’a pas, ici, fait preuve d’un certain optimisme11 sur le maintien de l’effectivité de la concurrence. CONCLUSIONS Une fois encore, la décision n’est pas précédée d’un avis du Conseil de la concurrence, ce qui est certes régulier au regard des textes mais regrettable car l’analyse du bilan concurrentiel perd son caractère contradictoire et public. Autoriser une concentration en dépit de l’atteinte à la concurrence qu’elle est susceptible d’engendrer, non compensée par une contribution suffisante au progrès économique, dès lors que les entreprises concernées souscrivent des engagements conformes aux vœux du Ministre, est en soi régulier au regard des textes. Les praticiens objecteront cependant que cette manière de procéder nuit à la construction d’un droit positif du contrôle des concentrations puisqu’elles fait échapper au pouvoir d’appréciation du Conseil de la Concurrence les engagements souscrits qui ne font l’objet d’aucune publicité alors pourtant qu’ils sont susceptibles d’affecter les droits des tiers12. Il ne fait aucun doute que le secteur de la communication, en raison des enjeux financiers qu’il engendre, verra le rythme des concentrations s’accélérer sans que l’autorité ministérielle ne puisse s’y opposer ; la tentation sera alors grande d’exiger systématiquement des engagements confidentiels, ce qui viderait de sa substance le contrôle de ces opérations. Pourtant, les enjeux en cause, et notamment le respect du pluralisme justifieraient une application rigoureuse du droit de la concurrence au domaine de la communication ; on pourrait ainsi légitimement penser que pour ce secteur particulier l’avis du Conseil de la Concurrence mais également du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel soient systématiquement imposés. 1Méthode d’analyse pour le contrôle des opérations de concentration, 1992,p. 14 2Droit français de la Concurrence, Boutard-Labarde-Canvinet, LGDJ, p. 119,153 3Régl.N°1310/97/CE, 30 juin 1997 : JOCE n° L180, 9 juillet 1997 4Le contrôle Communautaire des concentrations, version 1998, L.IDOT, JCP, 1997, ed.E., n°39 5Lettre du Ministre Délégué aux Finances en date du 7 octobre 1996 relative à une concentration dans le secteur des droits audiovisuels, BOCC 5 déc. 1996, p. 608 6Décision n° 97-MC-02 du 12 mars 1997 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société CANAL + 7Cass.1ère civ., 6 fév. 1996, FOCA c/ FR3 8L’exclusivité de télédiffusion des évênements face au droit du public à l’information, JC GALLOUX, JCP.G, n° 38,4046. 9Rapp. Cons.Conc. 1998 pXXI 10Avis n° 96-A-11 du 10 sept. 1996, BOCC 18 jan. 1997 p.2 et avis n° 97-A-14, du 1er juill. 1997, BOCC 7 oct. 1997, p.685 11Vers une nouvelle répartition des rôles entre le Ministre et le Conseil de la Concurrence, L. VOGEL, Cont. Conc. Cons. Juill.1997 p. 9 12Le contrôle des concentrations dans le secteur de la télévision à péage, CHARBIT et COTONI, les Echos, 1 sept. 1997 Pascal WILHELM Avocat à la Cour Cabinet Pascal WILHELM