Compte rendu de la journée/Débats du Lundi 19 mai 2003 de 9h à 17h sur le thème : INFORMATIQUE, INTERNET ET NUMERIQUE ACTUALITES 2003 COMMUNICATIONS COMMERCIALES NON SOLLICITÉES : QUEL RÉGIME ET QUEL APPORT DE LA DIRECTIVE DU 12 JUILLET 2002 ? INTRODUCTION : Les communications commerciales non sollicitées et en particulier le spamming, consistant à envoyer, par le biais des messageries électroniques, des messages publicitaires au plus grand nombre de personnes possible, alors que celles-ci ne l'ont pas sollicité, se sont considérablement développées depuis quelques années. A titre d’exemple, la CNIL, dans le cadre d’une opération « Boîte à spam » mise en place en juillet 2002, a pu recenser environ 325 000 messages électroniques non sollicités transmis par des internautes victimes de cette pratique. Cette opération ponctuelle ne reflète cependant pas de manière complète l’étendue du phénomène puisqu’on peut estimer le nombre de spams envoyés chaque jour sur l’ensemble du réseau Internet à plusieurs millions. Pour les "spammeurs", l'avantage est certain, puisque les moyens techniques à mettre en œuvre sont particulièrement simples et efficaces tandis que le coût engendré est très inférieur à celui de tout autre support de publicité. En revanche, pour les internautes et les fournisseurs d’accès, les conséquences sont beaucoup plus dommageables dès lors que la multiplication des spams peut engendrer un encombrement, voire un blocage des réseaux de communication électroniques et des équipements terminaux. De plus, les utilisateurs sont obligés de prendre le temps de supprimer tous ces messages indésirables ce qui est susceptible d’augmenter leur temps de connexion et éventuellement, leurs coûts. Sur un plan juridique, cette pratique est appréhendée schématiquement selon deux techniques : - celle dite de l’ « opt-in » : cette solution consiste à poser le principe d’interdiction de telles sollicitations ; cet envoi est néanmoins possible dès lors que le destinataire y a consenti au préalable, ou bien - celle dite de l’ « opt-out » : cette solution admet le principe de liberté de diffusion des sollicitations qui ne deviennent illicites qu’à la condition que le destinataire ait manifesté son opposition à la réception. I / LES COMMUNICATIONS COMMERCIALES NON SOLLICITÉES SUR LE PLAN COMMUNAUTAIRE A/ La réglementation communautaire en vigueur hors Directive du 12 juillet 2002 Plusieurs directives communautaires sont susceptibles de s’appliquer aux communications commerciales non sollicitées, dont le spam. 1) Directive du 24 octobre 1995 sur la protection des données personnelles Celle-ci prévoit notamment dans ses articles 6, 7, 10, 11 et 14 que les données personnelles ne peuvent être traitées par voie informatique qu’à la condition qu’elles aient été collectées de manière loyale et pour des finalités précises. Il en résulte qu’une opération de prospection par courrier électronique opérée par un organisme établi au sein de l’Union européenne doit respecter les règles suivantes : - information des personnes, lors de la collecte de leur adresse électronique, de l’utilisation de leur adresse ou de sa cession à des tiers à des fins marketing par exemple et, - mise à disposition dès la collecte, d’un droit d’opposition. 2) Directive du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance Ce texte opère une distinction en son article 10 entre : - les communications passées par automates d'appel ou par fax : aucune communication ne peut être passée par un fournisseur, sans le consentement préalable du consommateur ( opt-in ) - les autres techniques, dont le courrier électronique (spam) : lorsqu'elles permettent une communication individualisée, elles ne peuvent être utilisées "qu'en l'absence d'opposition manifeste du consommateur" (« opt-out »). C’est donc le principe de licéité de l’envoi des messages non sollicités qui prime, le destinataire devant par la suite manifester son opposition à l’envoi ultérieur de tels messages. 3) Directive du 15 décembre 1997 relative au traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications Selon l'article 12 de cette Directive, la prospection directe par automates d'appel ou par fax"ne peut être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné leur consentement préalable". S'agissant des autres techniques de prospection directe, notamment le spamming, la directive laisse le choix aux États membres : ils peuvent choisir soit d'autoriser la pratique, à moins que les internautes s'y opposent expressément (opt-out), soit de poser une interdiction de principe, sous réserve que l'utilisateur ait donné son consentement préalable ( l'opt-in). La directive ne règle donc pas la question du spamming de façon formelle, laissant ce soin aux États membres. 4) Directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique Cette Directive pose en son article 7 le principe selon lequel les États, autorisant l'envoi de communications commerciales non sollicitées, doivent veiller à ce que ces messages, envoyés par un prestataire établi sur leur territoire, puissent être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception. Ils doivent également veiller, pour ceux qui auraient choisi de réglementer selon le système de "l'opt-out", à ce que les prestataires qui envoient des spams consultent très régulièrement les registres dans lesquels les internautes ont expressément fait part de leur volonté de ne plus recevoir de tels messages, et de respecter ce souhait. Cette Directive précise les modalités d’application de l’opt-out mais laisse aux Etats membres la liberté de se prononcer sur la licéité ou non de la pratique du spam. ************** L’ensemble de ces directives sont, en ce qui concerne les communications commerciales non sollicitées, quelque peu confuses et surtout contradictoires. La Directive du 12 juillet 2002 vient en principe clarifier cette situation. B / La Directive du 12 juillet 2002 « Vie privée et Communications électroniques » - Cette Directive abroge et vient remplacer la Directive précédente du 15 décembre 1997 sur le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée. - Son but est d’adapter les dispositions communautaires existantes aux nouveaux services de communication électronique accessibles au public. 1) Le Principe du consentement préalable ou de l’ « opt-in » Article 13 alinéa 1er : Communications non sollicitées 1. « L'utilisation de systèmes automatisés d'appel sans intervention humaine (automates d'appel), de télécopieurs ou de courrier électronique à des fins de prospection directe ne peut être autorisée que si elle vise des abonnés ayant donné leur consentement préalable. » - La Directive définit une « communication » comme « toute information échangée ou acheminée entre un nombre fini de parties au moyen, d’un service de communication électronique accessible au public » (à l’exception de la radiodiffusion) - Au vu de cette définition, les communications visées concernent non seulement les sollicitations par courrier électronique, appelées communément spam ou spamming, mais également les sollicitations par fax et automates d’appel. Par ailleurs, dans son Considérant n°40, la Directive précise que les messages courts dits SMS, qui connaissent depuis quelques mois un essor considérable, sont compris dans l’appellation « courriers électroniques » entendue comme « tout message sous forme de texte, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou l’équipement terminal du destinataire » - Impose la solution dite de l’ « opt-in » 2) L’exception ou l’application de l’ « opt-out » Article 13 alinéa 2 : « Nonobstant le paragraphe 1, lorsque, dans le respect de la directive 95/46/CE, une personne physique ou morale a, dans le cadre d'une vente d'un produit ou d'un service, obtenu directement de ses clients leurs coordonnées électroniques en vue d'un courrier électronique, ladite personne physique ou morale peut exploiter ces coordonnées électroniques à des fins de prospection directe pour des produits ou services analogues qu'elle-même fournit pour autant que lesdits clients se voient donner clairement et expressément la faculté de s'opposer, sans frais et de manière simple, à une telle exploitation des coordonnées électroniques lorsqu'elles sont recueillies et lors de chaque message, au cas où ils n'auraient pas refusé d'emblée une telle exploitation". - Solution de l’ « opt-out » dès lors qu’une relation commerciale existe déjà entre l’auteur de la sollicitation et son destinataire : absence de consentement préalable nécessaire. - Cependant plusieurs conditions doivent être réunies : 1- Les coordonnées électroniques du destinataire doivent avoir été obtenues loyalement à l’occasion de la vente d’un produit ou service 2- La prospection directe doit concerner des produits et services analogues à ceux proposés précédemment 3- Le destinataire doit avoir la possibilité de s’opposer à chaque nouvelle sollicitation 3. Les États membres prennent les mesures appropriées pour que, sans frais pour l'abonné, les communications non sollicitées par celui-ci et effectuées à des fins de prospection directe, dans les cas autres que ceux visés aux paragraphes 1 et 2 ne soient pas autorisées, soit sans le consentement des abonnés concernés, soit à l'égard des abonnés qui ne souhaitent pas recevoir ces communications, le choix entre ces deux solutions étant régi par la législation nationale. 4. Dans tous les cas, il est interdit d'émettre des messages électroniques à des fins de prospection directe en camouflant ou en dissimulant l'identité de l'émetteur au nom duquel la communication est faite, ou sans indiquer d'adresse valable à laquelle le destinataire peut transmettre une demande visant à obtenir que ces communications cessent. - L’auteur des sollicitations a en tout état de cause l’obligation d’indiquer son identité précise. 5. Les paragraphes 1 et 3 s'appliquent aux abonnés qui sont des personnes physiques. Les États membres veillent également, dans le cadre du droit communautaire et des législations nationales applicables, à ce que les intérêts légitimes des abonnés autres que les personnes physiques soient suffisamment protégés en ce qui concerne les communications non sollicitées. - Principe de protection des personnes physiques imposé aux Etats membres - Principe de protection des personnes morales recommandée aux États membres 6. Le délai de transposition de cette Directive est fixé au 31 octobre 2003. Les États membres n’ont plus que quelques mois pour transposer les dispositions de cette Directive dans leur droit interne. II – LES COMMUNICATIONS COMMERCIALES NON SOLLICITÉES EN DROIT FRANÇAIS Jusqu’à aujourd’hui, le droit français ne prévoit aucune disposition spécifique au spamming. En revanche, un certain nombre de dispositions internes permettent d’ores et déjà de sanctionner, non seulement l’envoi de messages non sollicités par d’autres moyens que le courrier électronique, mais également, d’une manière indirecte, l’envoi de communications commerciales non sollicitées via Internet. A/ La réglementation en vigueur 1) La Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978 Cette Loi réglemente la collecte des données personnelles, dont il est admis que l’adresse électronique fait partie, et impose le respect d’un certain nombre d’obligations. - Déclaration du fichier d’adresses auprès de la CNIL (art.15 et 16). Le non respect de cette formalité est sanctionné par 3 ans d’emprisonnement et 45 000 Euros d’amende (article 226-13 du Code pénal) - Respect des règles relatives à la collecte : les adresses utilisées à des fins de prospection doivent avoir été collectées de manière loyale ; les personnes doivent avoir été informées lors de la collecte de l’utilisation de leur adresse et doivent avoir été mises en mesure de s’y opposer. Le non respect de ces règles est sanctionné par 5 ans d’emprisonnement et 300 000 Euros d’amende (article 226-18 du Code pénal) Or, la pratique du spam peut aller l’encontre de ces dispositions puisque les adresses électroniques sont très souvent capturées au moyen de logiciels spécifiques dits « aspirateurs » sur les espaces publics d’Internet, tels des Forums de discussion ou bien les annuaires etc…et ce sans l’accord de leurs détenteurs. NB : La Directive du 24 octobre 1995 qui s’était elle-même inspirée des dispositions de la loi française de 1978 n’a jamais été transposée en droit français. Un projet de loi a vu le jour sous le gouvernement précédent afin d’y rémédier intitulé « projet de loi relatif à la protection des personnes physiques à l ‘égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi du 6 janvier 1978 ». Un certain retard a été pris en raison du changement de gouvernement mais le Projet de loi est actuellement en deuxième lecture devant l’Assemblée Nationale. 2) Les dispositions du Code Pénal - Article 323-1 du Code Pénal : accès et maintien frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données (1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende). Le TGI de Lyon dans un jugement en date du 20 février 2001 a condamné, sur le fondement de l’article 323-1 du Code Pénal, un salarié qui, par l’envoi d’une grande quantité de courriers électroniques vides, a saturé la bande passante du système informatique de son ancien employeur pour en perturber l’activité. - Article 323-2 du Code Pénal : entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende) Le Tribunal Correctionnel de Paris dans un jugement en date du 24 mai 2002 a ainsi condamné un "spammeur" à quatre mois de prison avec sursis et 20.000 euros de dommages et intérêts pour avoir envoyé (par dépit amoureux …) 320.000 messages (« mail bombing ») en une seule journée, bloquant ainsi les serveurs de "NOOS" pendant plusieurs heures. Le tribunal s'est fondé sur l'article 323-2 du code pénal qui réprime toute entrave au fonctionnement d'un système de traitement automatisé. 3) Le droit des contrats Deux décisions sont à relever. Le TGI de Rochefort-sur-Mer, dans un jugement du 28 février 2001, et le TGI de Paris, dans une ordonnance de référé du 15 janvier 2002, ont tous deux condamné la pratique du « spam » sur le fondement du droit du fournisseur d'accès à résilier le contrat conclu avec l'internaute se livrant à une telle pratique. Dans les deux affaires, les faits étaient similaires : deux internautes, malgré les mises en demeure répétées des sociétés fournisseurs d'accès, continuèrent d'envoyer massivement des « spams ». Les sociétés décidèrent alors de rompre leur contrat en mettant en jeu la clause résolutoire. Il faut en effet noter que la majorité des fournisseurs d'accès à Internet ont inclu, dans leurs conditions générales, des clauses résolutoires interdisant le « spamming ». Les juges justifièrent également leurs décisions au regard des usages de l'Internet (Nétiquette) : Selon le TGI de Rochefort-sur-Mer, la Commission Informatique et Libertés et le Président de l'Internet Society avaient posé un usage interdisant la pratique du « spamming » dans les groupes de discussion. Selon le TGI de Paris, le "milieu de l'Internet" considère le spamming comme "une pratique déloyale et gravement perturbatrice, contraire aux dispositions de la Charte de bonne conduite". 4) Le Code des Postes et des Télécommunications et le code de la consommation S’agissant de la prospection par télécopie et automate d’appel (dont les SMS selon la CNIL) : Principe de consentement préalable (« Opt-in ») (article L33-4-1 du CPT, article L121-20-5 du Code de la consommation) Sanctions : en attente d’un décret B/ Le Projet de Loi pour la confiance dans l’économie numérique adopté par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003 portant notamment transposition de la Directive du 12 juillet 2002 Le 15 janvier 2003, le Gouvernement a présenté un nouveau projet de loi à l'Assemblée Nationale transposant certaines dispositions de la Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique et de la Directive du 12 juillet 2002 sur la vie privée et communications électroniques. Ce projet de loi « LEN » remplace le précédent projet déposé sous le Gouvernement Jospin le 14 juin 2001 et intitulé projet de loi « LSI » (sur la société de l’information) et adopte une position inverse, puisque ce dernier autorisait la publicité non sollicitée sauf à ce que l’internaute se fasse inscrire sur un registre des personnes refusant de recevoir de tels messages (« Opt-out ») . Ce projet « LEN » harmonise par ailleurs les dispositions du Code de la consommation et du Code des Postes et Télécommunications régissant la prospection directe non sollicitée en matière de télécopie et d’automates d’appel. Il a été adopté, le 26 février dernier par l’Assemblée Nationale, avec un certain nombre d’amendements et est actuellement en première lecture au Sénat. 1) Projet de loi du Gouvernement déposé le 15 janvier 2003 et adopté par l’Assemblée Nationale le 26 février 2003 Dans le Chapitre II du Titre II consacré au commerce électronique, et intitulé « La publicité par voie électronique », le texte fait une distinction entre la « publicité » et la « prospection directe » proprement dite. - Sur la publicité : Article 10 Il est inséré, après l'article 43-14-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, un article 43-15 ainsi rédigé : « Art 43-15. - Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication publique en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. « L'alinéa précédent s'applique sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse prévues à l'article L. 121-1 du code de la consommation. » Article 11 Sont insérés, après l'article L. 121-15 du code de la consommation, les articles L. 121-15-1, L. 121-15-2 et L. 121-15-3 ainsi rédigés : « Art. L. 121-15-1. - Les publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou en cas d'impossibilité technique, dans le corps du message. « Art. L. 121-15-2. - Sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse prévues à l'article L. 121-1, les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d'offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles. « Art. L. 121-15-3. - Les articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 sont également applicables aux publicités, offres, concours ou jeux à destination des professionnels. « Les infractions aux dispositions des articles L. 121-15-1 et L. 121-15-2 sont passibles des peines prévues à l'article L. 121-6. Elles sont recherchées et constatées dans les conditions prévues à l'article L. 121-2. Les articles L. 121-3 et L. 121-4 sont également applicables. » - Sur la prospection directe Article 12 I. - L'article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications est ainsi rédigé : « Art. L. 33-4-1. - Est interdite la prospection directe, notamment la publicité, au moyen d'automates d'appel et de télécopieurs utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées de toute personne qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir de tels appels. « Est interdite la prospection directe, notamment la publicité, au moyen de courriers électroniques utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique ou morale non inscrite au registre du commerce et des sociétés qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir de tels courriers électroniques. « Par consentement, on entend toute manifestation de volonté, libre, spécifique et informée, par laquelle la personne concernée accepte que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement. « Cette interdiction ne s'applique pas à la transmission d'informations par des moyens de diffusion automatisée, lorsqu'elle vise directement la protection des personnes ou la sécurité du territoire, et notamment la gestion ou la prévention de risques naturels, industriels ou sanitaires, et s'effectue à l'initiative des responsables publics ou privés du traitement de ces risques. (Le Projet de loi reprend le principe d’interdiction ou de l’opt-in ; le texte surligné correspond aux amendements votés par l’Assemblée Nationale. ) « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées électroniques du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues de la même entité commerciale à ceux fournis par la même entité commerciale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé. (Reprise de la dérogation de la Directive avec une précision sur l’entité commerciale) « Dans tous les cas, il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer d'adresse valable à laquelle le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent. Il est également interdit de dissimuler l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise, notamment en mentionnant un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. « La Commission nationale de l'informatique et des libertés recueille, par tous moyens, y compris par courrier électronique, les plaintes relatives au non-respect des dispositions du présent article. Elle utilise les compétences qui lui sont attribuées par l'article 21 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée, en vue de mettre fin aux comportements contrevenants. (La dérogation prévue par la Directive instituant le système de l’opt-out est également reprise ; un amendement prévoit un rôle particulier de la CNIL dans ce domaine) « Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce. « Un décret en Conseil d'Etat précise en tant que de besoin les conditions d'application du présent article, notamment eu égard aux différentes technologies utilisées. » III (nouveau). - Après le 10° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, il est inséré un 10° bis ainsi rédigé : « 10° bis Courrier électronique. « On entend par courrier électronique tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d'image envoyé par un réseau public de communications qui peut être stocké dans le réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que ce dernier le récupère; ». IV (nouveau). - Les dispositions du I et du II entreront en vigueur le 31 octobre 2003. Jusqu'à cette date, les informations relatives aux clients ou prospects ayant été collectées loyalement pourront être utilisées afin d'offrir à ces derniers la faculté d'exprimer leur consentement à de futures opérations de prospection directe. Ces mêmes dispositions sont insérées au sein de l’article L 121-20-5 du Code de la consommation. 2) Les questions toujours en suspens : La mise en œuvre de l’ « Opt-in » : Comment recueille-t-on le consentement préalable des personnes visées ? L’efficacité de la technique dite de l’opt-in, considérée comme la plus protectrice des destinataires de messages non sollicités, dépend de ses conditions techniques de mise en œuvre, point sur lequel le texte français ne donne aucune précision. Un amendement de l’Assemblée Nationale propose une définition du « consentement » qui demeure cependant purement juridique et ne répond pas aux interrogations suivantes : comment le destinataire manifestera en pratique son consentement avant tout envoi de message commercial ? Quand cette demande d’autorisation devra-t-elle intervenir ? En amont, faudra t-il que le "spammeur" fasse parvenir un premier message électronique demandant l'autorisation du destinataire d'en recevoir d'autres ultérieurement ? Pour beaucoup et notamment la CNIL, l'envoi d'une telle demande d'autorisation devra être considérée comme de la prospection répréhensible. La CNIL considère également que le recueil du consentement pourra se faire par le biais d’une case « à cliquer » ou « à cocher ». Toutefois, cette case ne saurait être « pré-cliquée » ou « pré-cochée » au risque d’être considérée comme une pratique déloyale. Par prudence, la solution est-elle l’envoi préalable de coupons, formulaires, insertions demandant au destinataire d’autoriser expressément l’envoi de communications commerciales ? Quelle est la différence effective entre la « publicité » autorisée, visée à l’article 10 et 11, et la « prospection directe » réglementée, visée à l’article 12 ? Les articles 10 et 11 autorisent la « publicité », notamment les offres promotionnelles (rabais, primes, cadeaux, concours et jeux promotionnels) tandis que l’article 12 interdit la « prospection directe ». Doit-on considérer, du fait de ces articles distincts, que la prospection commerciale induit une offre de vente immédiate alors que la publicité fait référence à des « annonces » publicitaires sans proposition d’acte d’achat ? Par ailleurs, à l’article 12 un amendement de l’Assemblée Nationale inclut dans la « prospection directe », la « publicité ». Les messages publicitaires semblent donc couverts par le système de l’ « Opt-in ». La version définitive adoptée devra résoudre cette contradiction introduite par l’amendement précité et distinguer les notions de « publicité » et de « prospection directe ». Quelle interprétation donner aux « biens et services analogues » visés dans l’exception ? La CNIL considère que le terme « analogue » entraînera forcément des difficultés d’interprétation. Exemple : acquisition par un internaute d’un ordinateur/hardware auprès d’une société informatique. Celle-ci est-elle autorisée par la suite à proposer à cet internaute l’achat de logiciels/software ? Qu’entend-on par le terme « analogue » ? La CNIL préconise une interprétation stricte de ce terme afin d’éviter les dérives. Quelles seront les sanctions applicables ? Le projet de loi fait référence à un décret d’application en vue notamment de définir les sanctions. Ces sanctions seront-elles civiles ou pénales ? La CNIL recommande des sanctions pénales, seules efficaces. En tout état de cause, on peut d’ores et déjà préciser qu’en cas de sanctions pénales et s’agissant d’un décret en Conseil d’État, celles-ci ne pourront consister qu’en des peines d’amendes. CONCLUSION : SYSTEME CRITIQUABLE - Système de l’ « Opt-in » : meilleure protection du consommateur mais difficultés de mise en œuvre : o aucune solution « technique » proposée, o aucune modalité pratique proposée s’agissant du recueil du consentement préalable du consommateur - Système d’interdiction ne distinguant pas les différentes formes de prospections commerciales (marketing direct vs/ secteur pornographique) : économiquement, peut avoir des conséquences graves d’une part sur le secteur de l’e-business qui, par définition, utilise Internet comme réseau de commercialisation, et d’autre part sur le secteur du marketing direct et plus particulièrement pour les sociétés n’ayant pas anticipé l’adoption de l’ « Opt-in ». - Une majorité des « spams » proviennent de territoires non-communautaires et en particulier des Etats-Unis. Même si les sociétés américaines, par analogie avec la jurisprudence « Yahoo », devraient se conformer à la réglementation française et respecter la solution de l’ « Opt-in », là encore, la mise en œuvre est complexe dans la mesure où de nombreux états fédérés (+ projet fédéral intitulé « Unsoliscited Commercial Electronique Mail Act of 2001 ») ont au contraire adopté la solution de l’ « Opt-out ». Pascal Wilhelm, Avocat à la Cour En collaboration avec Aurélie Berthoud et Fleur Allain Avocats à la Cour