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La Lettre du Droit Economique
du Cabinet P.WILHELM & ASSOCIES - mai 2004 - n° 1
sous la direction de Pascal WILHELM et de Céline COHEN
1- Le Règlement CE n° 1/2003 du Conseil européen du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité
A compter du 1er mai 2004, le Règlement 1/2003 adopté par le Conseil européen le
16 décembre 2002 se substituera au Règlement 17/62 relatif à l’application des articles 81 et 82 du Traité CE qui prohibent les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante.
Le Règlement n° 1/2003 modifie profondément les règles relatives à la mise en œuvre des articles 81 et 82. Ces modifications s’articulent autour de trois axes :
- la suppression du système de notification (I) ;
- la mise en place d’un réseau européen de concurrence (REC) (II) ;
- le renforcement des pouvoirs d’enquête de la Commission européenne (III).
I. La suppression du système de notification des accords entre entreprises
Sous le régime du Règlement 17/62, les accords ayant des effets anticoncurrentiels ne pouvaient être autorisés en application de l’article 81§3 que s’ils avaient été au préalable notifiés à la Commission européenne, seule compétente pour accorder des exemptions individuelles.
Désormais, on passe d’un contrôle a priori à un contrôle a posteriori. Le Règlement 1/2003 prévoit en effet qu’il n’est plus nécessaire aux entreprises d’obtenir une exemption individuelle de la Commission européenne (article 1-2). L’article 81§3 étant d’application directe, le système de notification préalable à la Commission européenne disparaît complètement. Les entreprises peuvent en tirer plusieurs conséquences :
- l’entreprise n’a plus à engager une procédure longue et coûteuse de demande d’exemption ;
- Ce nouveau système peut en revanche se révéler source d’insécurité juridique puisqu’il appartiendra désormais à l’entreprise d’évaluer elle même les risques que pourrait présenter un accord : l’entreprise doit vérifier si cet accord remplit les conditions de l’article 81§3. Si les conditions sont remplies, elle pourra considérer son accord comme licite sans qu’une décision administrative préalable soit nécessaire. Si l’accord ne remplit pas les conditions de l’article 81§3, elle devra alors considérer son accord comme interdit alors même qu’aucune décision administrative n’ait à intervenir ;
- en cas de contentieux, la charge de la preuve d’une violation de l’article 81§1 incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue ; en revanche, il incombe à l’entreprise qui invoque le bénéfice de l’article 81§3 de démontrer que les conditions d’application en sont réunies (article 2) ;
- l’entreprise pourra invoquer le bénéfice de l’article 81§3 du Traité aussi bien devant les juridictions ou les autorités de concurrence nationales que devant la Commission européenne. Celle-ci perd en effet l’exclusivité de compétence pour l’application de l’article 81§3 du Traité (article 5 et 6).
II. La mise en place d’un réseau européen de concurrence (REC)
Le Règlement 1/2003 met en place un réseau de coopération entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence :
- La Commission européenne et les autorités nationales de concurrence pourront s’échanger des informations, y compris les informations confidentielles
(article 12-1) ;
- Les informations recueillies pourront servir de moyen de preuve aux fins d’application des articles 81 et 82 à condition que ce soit l’objet pour lequel elles ont été recueillies (article 12-1) ; une autorité de concurrence ne pourra donc pas utiliser, dans le cadre d’une procédure en matière de concentration, une information recueillie initialement par la Commission européenne dans le cadre de l’application de ce Règlement ;
- Les autorités nationales de concurrence saisies pour un même comportement sur le fondement du droit communautaire pourront rejeter une plainte si une autorité nationale, mieux placée, traite déjà l’affaire (article 13). Mais une autorité nationale de concurrence pourra continuer à traiter une affaire si elle a des doutes sur la capacité ou la volonté des autres autorités à mener l’affaire à son terme de façon efficace.
- Une autorité nationale de concurrence pourra réaliser des inspections selon son droit national, au nom et pour le compte d’une autorité d’un autre État ou de la Commission européenne afin d’établir une infraction aux articles 81 et 82 (article 22-1) ;
- Les juridictions nationales pourront demander à la Commission européenne un avis sur l’application du droit communautaire de la concurrence (article 15-1).
III. Le renforcement des pouvoirs d’enquête de la Commission européenne
Face aux difficultés croissantes de la Commission européenne de prouver les comportements illicites, ses pouvoirs ont été renforcés. Elle pourra désormais :
- accéder aux locaux privés s’il existe un soupçon raisonnable que les documents sont conservés dans d’autres locaux (article 21-1) et sous réserve d’une autorisation judiciaire de l’autorité nationale (article 21-3).
- prendre copie des documents par tout moyen et sur tout support (article 20-2). Comme en droit français, cette disposition tient compte de la généralisation de l’informatique dans les entreprises.
- interroger tout représentant ou membre du personnel de l’entreprise sur tout document ou tout fait ayant un lien avec l’objet de l’enquête et non seulement sur les seuls documents examinés lors de l’enquête (article 20-2).
- déposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l’inspection (article 20-2). Il ne s’agit toutefois que de la consécration d’une pratique déjà validée par la jurisprudence.
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Afin de compléter les dispositions du nouveau Règlement 1/2003, la Commission européenne a adopté un Règlement et six communications qui entreront également en vigueur le
1er mai 2004. Ces documents apportent des précisions relatives notamment au traitement des plaintes, aux lettres d’orientation adressées aux entreprises, au fonctionnement du réseau européen de la concurrence et à la notion d’effet sur le commerce.
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2- Le Paquet Modernisation
Afin de parachever la vaste réforme des règles et des procédures applicables dans l’Union européenne en matière de contrôle des ententes et des abus de position dominante qu’elle a engagée, la Commission européenne a adopté le 30 mars 2004 différents textes dits « Paquet modernisation ».
Ces textes, qui complètent le Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE entreront en vigueur à la même date que ce dernier, à savoir le 1er mai 2004.
Ce « Paquet Modernisation » comprend :
- Un nouveau Règlement de la Commission relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82. Ce règlement précise les règles applicables, s’agissant notamment de l’ouverture de la procédure, du traitement des plaintes, de l’audition des parties concernées, de l’accès au dossier ainsi que du traitement des informations confidentielles ;
- Six communications portant sur les thèmes suivants :
• la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82. Sont ici décrites les différentes formes de coopération prévues par le règlement 1/2003, telles que notamment la possibilité pour les juridictions nationales de demander des informations ou un avis à la Commission européenne sur des affaires pendantes devant elles qui concernent l’application de ces règles ou encore, la possibilité pour la Commission européenne de soumettre des observations aux juridictions nationales dans le cadre de telles affaires ;
• la coopération au sein du réseau des autorités de la concurrence. Alors que le Règlement 1/2003 énonce les grands principes du fonctionnement du réseau, cette communication présente les détails de ce système, notamment en ce qui concerne la répartition des tâches entre les autorités ainsi que l’échange et l’utilisation des informations confidentielles. Il est à noter qu’afin de préserver l’efficacité des régimes de clémence communautaires et, le cas échéant, nationaux, la Commission européenne indique que les entreprises coopérant avec elle, ou avec une autorité nationale, dans les enquêtes relatives aux ententes, bénéficieront d’un traitement favorable. Elle garantit à cet égard que les informations recueillies par l’autorité à laquelle la clémence a été demandée, ne seront transmises au réseau qu’avec le consentement de la partie demandant l’application de ces mesures, sauf dans le cas où l’autorité recevant ces informations s’engage à assurer la protection de cette dernière ;
• le traitement par la Commission européenne des plaintes déposées au titre des articles 81 et 82. Cette communication d’une part, fournit aux entreprises et aux citoyens des indications relatives au choix à opérer entre le dépôt d’une plainte auprès de la Commission européenne et la saisine d’une juridiction nationale et d’autre part, expose la procédure de traitement par la Commission européenne des plaintes déposées au titre de l’article 7, paragraphe 2 du Règlement 1/2003. Elle vise donc à inciter les citoyens et les entreprises à fournir des renseignements sur les infractions présumées aux règles de concurrence ;
• les orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82. La Commission indique que l’entreprise ou les entreprises qui ont conclu un accord ou se sont livrées à une pratique susceptible de tomber sous le coup des articles 81 et 82, ou qui ont l’intention de le faire, peuvent présenter une demande concernant des questions d’interprétation soulevées par l’accord ou la pratique en question. En pareil cas, la Commission prévoit la possibilité d’adresser des lettres d’orientation aux entreprises, si elle estime que la question posée soulève une question d’application du droit qui n’a pas été traitée auparavant, qui seront alors motivées et publiées ;
• Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3. Celles-ci définissent un cadre analytique pour l’application de l’article 81, paragraphe 3 et viennent ainsi compléter les lignes directrices de la Commission européenne relatives à certaines catégories d’accords, notamment les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale et les lignes directrices sur les restrictions verticales ;
• Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82. Celles-ci exposent les principes élaborés par les juridictions communautaires dans le cadre de l’interprétation de cette notion, conditionnant l’applicabilité des articles 81 et 82. Par ailleurs, sans prétendre à l’exhaustivité, elles présentent une méthodologie pour l’application de cette notion notamment par les juridictions et les autorités nationales, et fournissent une application de celle-ci aux types usuels d’accords et de pratiques abusives.
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Les lignes directrices et communications ci-dessus présentées ont pour vocation de préciser la position de la Commission européenne et d’aider les juridictions et les autorités nationales dans l’application des articles 81 et 82, étant rappelé toutefois que ces textes n’ont pas de portée contraignante à leur égard.
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3- Le Règlement 139/2004 du Conseil européen du 20 janvier 2004 relatif au contrôle communautaire des concentrations entre entreprises
A compter du 1er mai 2004, le Règlement 139/2004, adopté par le Conseil le 20 janvier 2004, se substituera au Règlement 4064/89 relatif au contrôle communautaire des concentrations entre entreprises.
Le Règlement 139/2004 introduit trois modifications majeures :
- l’élaboration d’un nouveau critère pour l’appréciation des effets anticoncurrentiels d’une concentration d’entreprises (I) ;
- la modification des délais de procédure de l’examen des concentrations (II) ;
- le renforcement du « guichet unique » (III).
I. L’élaboration d’un nouveau critère pour l’appréciation des effets anticoncurrentiels d’une concentration d’entreprises
Sous le régime du Règlement 4064/89, le critère essentiel permettant d’apprécier le caractère compatible ou non d’une concentration était constitué par « la création ou le renforcement d’une position dominante » ayant comme conséquence l’entrave d’une concurrence effective de manière significative.
Cette notion ne permettait donc d’appréhender que les opérations créant ou renforçant une position dominante et sur interprétation des autorités communautaires, les situations de duopole et de position dominante collective.
Sous le régime du Règlement 139/2004, le critère a été redéfini pour porter désormais en principal sur « l’entrave de manière significative d’une concurrence effective » notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante.
Le règlement 139/2004 pourra ainsi s’appliquer également aux concentrations ayant des effets anticoncurrentiels sur des marchés oligopolistiques où l’entreprise issue de la concentration ne serait pas, en elle-même, en position dominante.
II. La modification des délais de procédure de l’examen des concentrations
L’article 10 du Règlement n° 139/2004 modifie légèrement les délais de procédure de l’examen communautaire des concentrations qui seront désormais les suivants :
Jusqu'au 30 avril 2004
1ère phase
• 1 mois à partir du jour suivant la réception de la notification
• Délai porté à 6 semaines si des engagements sont proposés ou une demande de renvoi est présentée |
À compter du 1er mai 2004
1ère phase
• 25 jours ouvrables à partir du jour suivant la réception de la notification
• Délai porté à 35 jours ouvrables si des engagements sont proposés ou une demande de renvoi est présentée |
2ème phase
• 4 mois à partir du jour suivant la décision d’ouvrir la procédure d’examen approfondi
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2ème phase
• 90 jours ouvrables à partir du jour suivant la décision d’ouvrir la procédure d’examen approfondi
• + 20 jours ouvrables si la demande en est faite par les parties notifiantes ou la Commission européenne avec l’accord des parties notifiantes
• + 15 jours ouvrables si les entreprises ont proposé des mesures correctives après le 54e jour ouvrable suivant l’ouverture de l’examen approfondi |
Source : communiqué de presse de la Commission européenne du 20 janvier 2004 – Memo 04/09
III. Le renforcement du « guichet unique »
Le nouveau Règlement 139/2004 renforce le mécanisme du « guichet unique » déjà en place et prévoit qu’une concentration dépourvue de dimension communautaire sera examinée par la Commission européenne à la demande des entreprises si ces dernières doivent effectuer la notification dans au moins trois États membres et si aucun d’eux ne s’y oppose (article 4.5).
Ce système sera certainement très utile compte tenu de l’entrée au 1er mai 2004, de dix nouveaux pays dans l’Union européenne, et auxquels le nouveau Règlement sur les concentrations sera applicable.
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Afin de compléter les dispositions du nouveau Règlement 139/2007, la Commission européenne a adopté des lignes Directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales ainsi qu’un guide des bonnes pratiques quant au déroulement de la procédure d’examen des opérations de concentration.
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4- L’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant relèvement du seuil du contrôle français des concentrations et introduisant en droit français une règle de minimis
Le 27 mars 2004 a été publiée au Journal Officiel l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, prise en application de l’article 26 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.
Deux dispositions de ce texte intéressent le droit de la concurrence :
- l’article 24 qui institue une procédure accélérée pour l’examen par le Conseil de la concurrence des affaires dites d’importance mineure (I) ;
- l’article 25 qui porte relèvement du « petit » seuil de déclaration des opérations de concentration de 15 à 50 millions d’euros hors taxes (II) ;
I. L’institution en droit français d’une procédure accélérée pour l’examen par le Conseil de la concurrence des affaires d’importance mineure
Le premier volet de cette réforme vise à instituer en droit français une procédure accélérée pour l’examen par le Conseil de la concurrence des affaires d’ententes d’importance mineure.
Cette règle dite « de minimis » est très largement inspirée du mécanisme existant en droit communautaire dans la Communication de la Commission européenne du 22 décembre 2001 concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, alinéa 1 du Traité CE.
Cette nouvelle règle permet désormais au Conseil de la concurrence, saisi d’un accord ou d’une pratique qui serait en principe susceptible de tomber sous le coup de l’article
L. 420-1 du Code de commerce prohibant les ententes anticoncurrentielles entre entreprises, de décider qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure, et donc de la clore rapidement.
L’auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement devront toutefois au préalable avoir été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, conformément à l’article L. 464-6 du Code de commerce.
Pour bénéficier de cette procédure accélérée, deux conditions prévues aux articles L. 462-6-1 et L. 462-6-2 du Code de commerce insérés par l’article 24 de l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 doivent être remplies :
1) les parts de marché cumulées des entreprises parties à l’accord ou à la pratique en cause doivent être inférieures à 10 % si l’on est en présence d’un accord entre entreprises concurrentes (accord horizontal) ou inférieures à 15 % si l’on est en présence d’un accord entre entreprises non concurrentes (accord vertical) ;
2) l’accord ou la pratique en cause ne doit contenir aucune restriction caractérisée de concurrence.
Sont considérées comme des restrictions caractérisées de concurrence au sens du nouvel article L. 464-6-2 du Code de commerce:
• la fixation du prix de vente, la limitation de la production ou des ventes ainsi que la répartition des marchés ou des clients ;
• l’interdiction des ventes passives dans les accords de distribution reposant sur une exclusivité territoriale ;
• l’interdiction des ventes passives et actives par les membres d’un système de distribution sélective ;
• les restrictions aux livraisons croisées à l’intérieur du réseau.
On notera que sont expressément écartés du bénéfice de cette procédure les contrats passés en application du Code des marchés publics.
Enfin, on observera que la procédure sera certes simplifiée et accélérée, mais que le Conseil de la concurrence aura néanmoins l’obligation de motiver son ordonnance de non-lieu.
II. Le relèvement du « petit » seuil de notification des opérations de concentration de dimension nationale
Le deuxième volet de cette réforme vise à relever le seuil de notification au Ministre de l’économie et des finances des opérations de concentration de dimension nationale.
Rappelons que le 18 mai 2002 est entré en vigueur un nouveau régime français de contrôle des concentrations, institué par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite « loi NRE », complétée par son décret d’application n° 2002-689 du 30 avril 2002 et intégré aux articles L.430-1 à L. 430-10 du Code de commerce.
Cette réforme a mis en place une notification préalable et obligatoire au Ministre de l’économie et des finances de toute opération de concentration dépassant certains seuils cumulatifs définis désormais uniquement en terme de chiffre d’affaires réalisé, mettant ainsi un terme au second type de seuils qui étaient exprimés en parts de marché.
Rappelons que la réalisation effective de l’opération ne peut intervenir tant que l’opération de concentration n’a pas été autorisée par le Ministre de l’économie et des finances.
La pratique qui s’est instaurée depuis le 18 mai 2002 a montré que les entreprises et les autorités de concurrence consacraient beaucoup d’énergie à des dossiers qui n’avaient pas ou peu d’impact sur la concurrence.
Les autorités ont donc pris conscience de la nécessité de relever le « petit » seuil de contrôlabilité des opérations de concentration.
Désormais, l’article 25 de l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 porte de 15 à 50 millions d’euros de chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France le « petit » seuil à partir duquel une opération de concentration doit être notifiée au Ministre de l’économie et des finances. Comme auparavant, celui-ci doit être atteint individuellement par au moins deux entreprises parties à l’opération.
En revanche, les autres seuils prévus à l’article L. 430-2 du Code de commerce sont maintenus.
Il en résulte que doivent désormais être notifiées au Ministre de l’économie et des finances les opérations de concentration qui réunissent les trois conditions cumulatives suivantes :
- le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ;
- le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d’euros ;
- l’opération de concentration ne relève pas de la compétence des autorités communautaires ;
Ces seuils s’appliquent à toutes les opérations de concentration n’ayant pas fait l’objet d’un engagement irrévocable à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance.
Ce relèvement du « petit » seuil aura pour conséquence de réduire sensiblement le nombre d’opérations devant être notifiées aux autorités de concurrence.
Il convient toutefois de rester particulièrement vigilants pour les opérations de concentration qui échappent à la procédure de notification préalable mais qui font néanmoins peser un risque sur la concurrence.
En effet, comme la doctrine l’a déjà souligné, ces opérations de niche pourraient être contrôlées par le biais d’autres textes.
Ainsi, certains auteurs ont émis l’hypothèse que de telles opérations pourraient être contrôlées sur le fondement de l’article 22 § 3 du règlement communautaire n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises (repris par l’article 22 du nouveau règlement communautaire n° 139/2004 du 20 janvier 2004, applicable à partir du 1er mai 2004).
Cette disposition permet à un État membre d’introduire une demande auprès de la Commission européenne afin qu’elle contrôle une opération de concentration sans dimension communautaire pour autant qu’elle menace de créer ou de renforcer une position dominante ayant pour conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le territoire de l’État membre dont émane la demande et qu’elle affecte le commerce entre États membres.
Ce texte, qui existe depuis 1989 n’a toutefois été mis en œuvre que dans 7 affaires.
Il pourrait également être envisagé que l’opération soit « contrôlée » au titre de l’article
L. 430-9 du Code de commerce, qui permet au Conseil de la concurrence, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, de demander au Ministre de l’économie d’enjoindre à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords ou tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus.
Le recours à l’article L. 430-9 du Code de Commerce présente toutefois la difficulté d’être liée à la constatation d’un abus de position dominante ou d’un abus de dépendance économique.
Parmi ces deux options, il semble que la première, à savoir le recours à l’article 22 du règlement communautaire, ait la préférence de l’autorité de concurrence, comme a pu l’indiquer Monsieur Stanislas MARTTN, chef du bureau B3 « Concentrations et aides » de la DGCCRF lors d’un récent colloque.
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Les deux volets de cette réforme conduiront les autorités françaises de concurrence à se consacrer aux opérations les plus importantes.
En ce qui concerne le volet relatif au contrôle des concentrations, cette réforme devrait ainsi très nettement diminuer le nombre de notifications au Ministre de l’économie et des finances, qui avait dépassé 350 sous l’empire des anciens seuils.
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5- Commentaire de la décision n° 03-D-44 du 17 septembre 2003 du Conseil de la concurrence
Le Conseil de la concurrence a été saisi par le Ministre délégué aux finances et au commerce extérieur, par lettre du 20 décembre 1996, de pratiques mises en œuvre par la société Gaz de France dans les secteurs du chauffage collectif au gaz et des compteurs électriques. Cette saisine directe du Conseil par le Ministre résulte de l’article 462-5 du Code de commerce.
Au stade de la notification des griefs, le rapporteur général avait notifié à la société Gaz de France deux griefs au titre de l’article 8 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu l’article L. 420-2 du Code de commerce, prohibant l’exploitation abusive par une entreprise de sa position dominante.
Toutefois, l’abandon de ces deux griefs avait ensuite été proposé au stade du rapport.
Le Conseil de la concurrence devait-il examiner le bien fondé de ces deux griefs notifiés, nonobstant la proposition d’abandon de ces griefs ultérieurement formulée par son
Rapporteur ?
Le Conseil répond par l’affirmative, en application de l’article 36 alinéa 2 du décret du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du Code de commerce, entré en vigueur le 18 mai 2002 et qui prévoit que « le rapport soumet à la décision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de l’ensemble des griefs notifiés ».
Ainsi, dès lors que des griefs ont été notifiés à une entreprise au stade de la notification des griefs, ceux-ci devront être examinés par le Conseil de la concurrence dans sa décision au fond, qu’ils aient ou non été maintenus par ailleurs au stade du rapport.
On notera que cette solution est différente de celle qui prévalait sous l’empire du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, aujourd’hui abrogé dont l’article 18 prévoyait en effet que le rapport contient l’exposé des faits et griefs finalement retenus par le rapporteur à la charge des intéressés, ce dont il découlait que seuls ceux-ci devaient être examinés par le Conseil de la concurrence.
Cette décision s’inscrit sans doute dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, écartant la présence du Rapporteur au délibéré, a mis en place la nécessaire distinction et la nécessaire indépendance entre l’autorité qui enquête et l’autorité qui juge.
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